Sentencia Social Nº 5511/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002976

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000135 /2016MRA

Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000589 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Rafael , RIAS BAIXAS COMUNICACION SA

ABOGADO/A:IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA, MARTA GALVEZ MARQUINA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000135 /2016, formalizado por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 639/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000589/2015, seguidos a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Rafael , RIAS BAIXAS COMUNICACION SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Rafael , RIAS BAIXAS COMUNICACION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 639/2015, de fecha nueve de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- En fecha 16 de febrero de este año la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó a la empresa Rías Baixas Comunicación, S.A. las actas de infracción NUM000 y de liquidación de cuotas NUM001 por considerar que D. Rafael , D.N.I. número NUM002 , venía prestando servicios para la misma como trabajador por cuenta ajena sin ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social ni cotizar por el mismo pero, ante las alegaciones de la empresa negando la relación laboral, dicha Inspección remitió comunicación a la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la demandante, que presentó la demanda rectora de esta litis solicitando que se declare que el citado D. Rafael presta servicios de naturaleza laboral para la referida empresa./Segundo.- D. Rafael es fotógrafo profesional y como tal fue becario en el diario Faro de Vigo en el año 2011 percibiendo por ello la cantidad de 1.500 euros y del 1 de octubre de 2011 al 28 de febrero de 2013 prestó servicios para Rías Baixas Comunicación, S.A. en el diario denominado 'Atlántico Diario', aparte de publicar sus trabajos en otros medios de forma habitual aunque mínima en relación al volumen dedicado a la demandada, percibiendo en el año 2011 la cantidad de 2.568'31 euros, en el 2012 de 11.843'67 euros y en el 2013 (desde el 1 de marzo causó alta en la Seguridad Social como autónomo) de 8.817'30 euros además de haber percibido en ese último año 118 euros de ADG Media SC y 48 de Área 11, S.L.

Tercero.- El jefe de fotografía de la demandada hacía sus previsiones de trabajo y, si no podía cubrirlas con los dos fotógrafos de plantilla, le encargaba, normalmente por correo electrónico, trabajos a D. Rafael , que se trasladaba en su propio vehículo, a veces acompañado de un redactor del periódico de la sociedad demandada y, realizadas las fotos, para lo que disponía de acreditación de la demandada, acudía a la sede del 'Atlántico Diario' y las volcaba en uno de los ordenadores que al efecto existen en dicha sede, fotos de las que luego el periódico elegía las que decidía publicar.D. Rafael podía rechazar realizar algún trabajo y si algún día no iba a estar disponible avisaba de ello al redactor de fotografía.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que acogiendo de oficio la excepción e falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda de oficio interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la empresa Rias Baixas Comunicación S.A y D. Rafael a fin de que se declare que este es empleado laboral por cuenta ajena de aquella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14-1-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-9-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo en la instancia la demanda de oficio interpuesta por la TGSS contra la empresa Reas Baixas comunicación SA y D Rafael a fin de que declare que este es empleado laboral por cuenta ajena de aquella.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la TGSS interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al momento de dictar sentencia y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS la reposición de los autos al momento de dictar sentencia. Alegando en esencia que la sentencia recurrida,con carácter previo al examen de fondo, analiza la falta de legitimación activa de esta TGSS para plantear la demanda y la estimación de la falta de legitimación activa y la falta de examen del fondo del asunto genera indefensión a la TGSS y ve impedido su derecho constitucional de acceso a la justicia en la falta de examen y resolución de la cuestión de fondo, y señala en defensa de la legitimación activa de la TGSS para la interposición de las demandadas de oficio la disposición final tercera de la ley 26/2009 de 23 de diciembre de presupuestos generales del estado para 2010 que modifico el art 31 de la LGSS a fin de trasladar a la TGSS la competencia para elevar a definitivas las actas de liquidación extendidas por la inspección de trabajo y seguridad social así como la competencia para la resolución de las actas de infracción coordinadas con actas de liquidación por los mismos hechos; invocando asimismo el articulo 48 .1 de la LISOS .

La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Por lo tanto, se exige, entre otras cosas que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión.

La Sala entiende que en este concreto supuesto litigioso lo cierto es que no se observa indefensión a la parte recurrente ; siendo de señalar que la falta de legitimación activa de la recurrente apreciada por el juzgador de instancia no es una cuestión procedimental , sino de fondo y desde luego no genera indefensión alguna

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 148 .1 d) de la LRJS por cuanto que la falta de legitimación activa de la TGSS vulnera lo dispuesto en dicho artículo.

Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala al resolver recurso de suplicación 4557/2013 en sentencia de fecha 28 de enero de dos mil quince la cual literalmente dice que :

I. La jurisprudencia ( TS s. 9-4-2003 ) declara que la legitimación activa es un concepto que se corresponde con la titularidad de la posición habilitante para formular pretensiones, como presupuesto necesario para que el órgano jurisdiccional pueda actuar el derecho material, cualidad que, de ordinario, radica en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material de quien acciona, aunque en ocasiones la ley es la que admite de manera expresa la posibilidad de ejercitar pretensiones sin necesidad de justificar la titularidad del derecho subjetivo, lo cual sucede con la denominada legitimación extraordinaria, si bien en tales supuestos la legitimación precisa inexcusablemente de una cobertura legal que de manera inequívoca la atribuya a sujetos determinados, como sucede en los casos de legitimación de la autoridad laboral o del Ministerio Fiscal.

II. La doctrina expuesta nos lleva a compartir el criterio de instancia, toda vez que:

a] El artículo 63 LGSS configura la TGSS como servicio común de la Seguridad Social, que residencia los recursos financieros del sistema de protección y cuya custodia le corresponde, rigiéndose en su actuación por los principios de solidaridad financiera y de caja única; es decir, carece de competencias ejecutivas, como de contrario sucede con las entidades gestoras de la Seguridad Social ( art. 57 LGSS ).

b] No obstante el artículo 48.6 LISOS , la pretensión de demanda es ajena a las facultades de la TGSS en cuanto persigue frente 'Inversiones Comodín' SL obtener '......sentencia en la que se declare que los trabajadores a los que se refiere el Acta de 22/11/2012 prestan servicios de naturaleza laboral para la empresa demandada', finalidad que, de apreciarse, integraría presupuesto necesario para el ejercicio efectivo de la gestión recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social que legalmente tiene atribuída ( art. 18 y siguientes LGSS ).

c] El artículo 148.b ) y d) LRJS prevé la actuación de la Autoridad Laboral, dependiendo de la naturaleza de la prestación, a solicitud de la entidad gestora e incluso de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social.

d] En el ámbito de la normativa general sobre sanciones a empresarios, el artículo 39.6 LISOS prevé el inicio del expediente mediante acta de la Inspección, mientras que el artículo 48.1 y 6 LISOS atribuyen la competencia sancionadora a los órganos de la Administración General del Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente atendiendo, principalmente, a la cuantía de la sanción impuesta; en aplicación de dicha normativa, la jurisprudencia estima Autoridad Laboral competente, y para ser parte en los procesos instados a virtud de aquella comunicación con el fin de ejercer potestad sancionadora en donde previamente se discute la naturaleza de la relación laboral, a la Dirección General de Trabajo, de la Comunidad de Madrid o de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ( TS ss, 12-12-2007 , 21-10-2004 , 31-1-97 , respectivamente).

e] La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no sólo está legitimada para presentar comunicaciones iniciales orientadas a iniciar procedimientos de oficio sino que está obligada a hacerlo según el artículo art. 7.12 Ley 42/1997 de 14-11 (Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), al prever como medida derivada de la acción inspectora 'Proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional', norma desarrollada por el artículo 6.1 RD 928/2008 que, respecto de la iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, señala 'De conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril'.

De ello resulta que con independencia de atribuir o no a la Inspección la cualidad de Autoridad Laboral, tampoco en los términos del artículo 148.d) LRJS (iniciación de oficio por consecuencia 'de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluídas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora'), en cualquier caso no han de confundirse las funciones de los órganos administrativos ('políticos'), de los que depende la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y las facultades de la Inspección, pues esta última constituye 'un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias' ( art. 1.2 Ley 42/1997 ).

En la tramitación del proceso sancionador encaja el procedimiento de oficio, que normalmente tiene como finalidad declarar que la relación que justifica la infracción es o no una relación laboral, ahora objeto litigioso y que excede las facultades de la entidad demandante (TGSS) según indicamos, lo que también impide su apreciación como Autoridad Laboral a efectos del artículo 148 y siguientes LRJS .

f] El RD 772/2011 en cuanto modifica el RD 928/1998 ( Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social) no altera las consideraciones anteriores, tal como resulta, entre otros, de su artículo 19 (Procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral).

Y aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos sustancialmente idéntico y al no haber incurrido el juzgador de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TGSS, contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 589/2015 seguidos a instancia de la Tesorería general de la seguridad social contra la empresa Rias Baixas Comunicaciones SA y el trabajador D Rafael ,debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.