Sentencia Social Nº 5514/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2282/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8029121

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 19 de julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5514/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Atento Teleservicios España S.A.U frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 582/2011 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Sindicato de Oficios Varios de la Confederación Nacional del Trabajo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de junio de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en partla demanda presentada per Dolores com a representant del Sindicato de Oficios Varios de la Confederación Nacional del Trabajo contra l'empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. havent estat citat el Ministeri Fiscal,sobre vulneració del dret fonamental de vaga i1)declarol'existència de vulneració del dret fonamental a la vaga i la nul· litat radical de la conducta de l'empresa2) ordenoel cessament de la conducta lesiva del dret fonamental citat i3) condemnoa l'empresa a estar i passar per aquesta declaració i a pagar a la part actora 8.000 euros en concepte de indemnització per danys i perjudicis materials i morals.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Amb data 27.05.10 la secció sindical de la Confederació Nacional del Treball (CNT) de l'empresa Atento Teleservicios España S.A. ubicada en el Servei d'Emergències Mèdiques (S.E.M.) va celebrar una assemblea en la que es va acordar convocar una vaga el dia 23. de juny de 2010 entre les 22:30 i les 23:30 hores amb l'àmbit d'afectació de tots els treballadors de l'empresa que prestaven serveis al S.E.M. que eren uns 250 treballadors aproximadament.

2.- La secció sindical va nomenar un comitè de vaga integrat per 4 treballadors. La convocatòria de vaga tenia els següents motius:1) La readmissió de 107 treballadors/es acomiadats el 7.04.10. 2) Les condicions de salut, seguretat i higiene i la prevenció de riscos laborals. 3) Classificació de categories. 4) Pagament de plusos salarials. 5) Contractació laboral. 6) Jornada laboral. 7) Reconeixement de garanties per a les seccions sindicals legalment constituïdes. (folis núm.29, 30, 73)

3.- El sindicat convocant va remetre l'acord de convocatòria de vaga a l'empresa i va presentar la comunicació davant els Serveis Territorials de Treball i la Conselleria de Sanitat el dia 8.06.10.

4.- En data 17.06.10 va tenir lloc una reunió entre l'empresa i el comitè de vaga a la seu de la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball de la Generalitat sobre la vaga i per intentar un acord respecte dels serveis mínims. L'acte va finalitzar sense acord. El dia següent 18 de juny, la Generalitat va comunicar a l'empresa l'Ordre de Serveis Mínims de la Conselleria de Treball que establia en l'article 1 que la situació de vaga s'entendrà condicionada al manteniment dels serveis mínims següents: 'El personal necessari i imprescindible per garantir el manteniment dels serveis d'atenció telefònica de trucades Centre d'Atenció Telefónica Sanitari - 061 Catalunya i Centre d'Atenció Telefònica Sanitari-Sanitat Respon', establint a l'article 2: 'L'empresa, escoltat el comitè de vaga, determinarà el personal estrictament necessari per al funcionament dels serveis mínims que estableix l'article anterior, tenint en compte que s'han de dur a terme de manera rotatòria. Aquests serveis mínims els prestarà, preferentment, si n'hi ha, el personal que no exerceixi el dret de vaga'. En la motivació de la Ordre consta que cal garantir que l'atenció de les trucades d'emergència dels ciutadans pugui ser atesa en la seva totalitat i en un termini de temps raonable i que s'ha de determinar el personal necessari i imprescindible per garantir el manteniment del servei en la seva totalitat.

5.- L'empresa va comunicar al comitè de vaga la Ordre de Serveis Mínims el dia 21 de juny i va remetre una carta a cada treballador de l'empresa amb el següent contingut:

'Por medio de la presente y ante la huelga convocada el día 23 de junio de 2010 de 22.30 a 23.30 horas, por el sindicato CNT, la empresa solicitó ante el Organismo Competente, Servicios Mínimos, que han sido concedidos en el personal necesario e imprescindible para garantizar el mantenimiento de la atención telefónica de llamadas en el servicio que Ud. Trabaja (100% del servicio). Por este motivo, y por medio de la presente carta, se le comunica que habrá de trabajar Ud. el día 23 de junio de 2010 y en las condiciones establecidas en dicha convocatoria, todo ello sin coartar su derecho a la huelga, ya que el servicio donde Ud. trabaja es un servicio esencial para la comunidad.

Sin otro particular, le agradecemos firme el recibí de la presente comunicación.'

(folis núm. 68, 78)

6.- Per sentencia del Jutjat Social 16 de Barcelona de data 7.09.10 (Procediment núm. 414/10) es va declarar la improcedència de l'acomiadament dels treballadors que era el motiu principal de la convocatòria de vaga. Part de les persones acomiadades han estat objecte del procés de reincorporació a l'empresa seguint el protocol previst pels casos de augment d'activitat a l'article 17 del IV Conveni Col·lectiu de Contact Center, aplicable a la relació entre les parts . (foli núm. 79, 113, 114)

7.- El personal determinat per l'empresa per a garantir els serveis mínims va ser del 100 % de la plantilla i la vaga no va tenir cap seguiment.

8.- En anteriors convocatòries de vaga, l'empresa també va determinar la plantilla del 100 % per a cobrir els serveis mínims, dirigint cartes als treballadors de l'empresa amb el mateix contingut que en la vaga objecte del present procediment. (folis núm. 47, 48, 49, 50)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Atento Teleservicios España S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión sobre vulneració del dret fonamental de vaga i 1) declara I'existéncia de vulneració del dret fonamental a la vaga i la nul-litat radical de la conducta de ('empresa 2) ordena el cessament de la conducta

lesiva del dret fonamental citat i 3) condemna a l'empresa a estar i pasar per aquesta declaració i a pagar a la part actora 8.000 euros en concepte de indemnització per danys i perjudicis materials i morals.

Se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que no ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en al revocación de la sentencia de instancia, y se declare la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente se declare no haber lugar a las indemnizaciones solicitadas en la demanda.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión y al supresión de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en los folios que se indican en el mismo, proponiendo la siguiente redacción:'Por sentencia del Juzgado de lo Social 16 de Barcelona de fecha

7.09.2010 (procedimiento n° 414/2010) se declaro la improcedencia del

despido de trece trabajadores, siendo el motivo principal de la convocatoria de huelga las extinciones de la relación laboral de 107 trabajadores. Parte de las personas despedidas han sido objeto del proceso de reincorporación en la empresa siguiendo el protocolo previsto para los casos de aumento de actividad en el art. 17 del IV ConvenioColectivo de Contact Center, aplicable a la relación entre las partes (folio n° 79, 113, 114).

Es ajustado a derecho la revisión del hecho probado sexto al deducirse de la documental citada, pero no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que posteriormente se razonará.

b).-La supresión del hecho probado octavo ya que en la demanda no se hacia mención alguna a las otras huelgas convocadas y no constituía objeto del pleito.

Estimamos la supresión del hecho probado octavo ya que en la demanda no se hizo referencia a otras huelgas convocadas en la empresa demandada, pero hay que precisar que ello no será trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que posteriormente se razonará.

SEGUNDO.-Al amparo del art.191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Resolución emitida por la Consejería de Trabajo de fecha 17 de junio de 2010, y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que la decisión de los servicios mínimos no es arbitraria ni vulnera derecho fundamental alguno, ante la imposibilidad de acuerdo alguno, pues la resolución citada anteriormente no establece un porcentaje de servicios mínimos, ya que se trata de un servicio de emergencias y cuyo tratamiento es diferente y diferenciado por la propia resolución referida, no se ha acreditado perjuicio alguno ni las horas que se han invertido supuestamente en la huelga ni se han fijado en la demanda.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción del hecho probado sexto que ha sido revisado en la forma expuesta en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, y la supresión del hecho probado octavo.

TERCERO.-Queda acreditado que la Resolución emitida por la Consejería de Trabajo de fecha 17 de junio de 2010, establece lo siguiente en el tercer considerando según se deduce del folio 43: 'Considerando* que debe qarantizarse que la atención de las llamadas de emerqencia a lo ciudadanos pueda ser atendida en su totalidad y en un plazo de tiempo razonable, aconseja que los servicios mínimos que se dicten sean los que garanticen la prestación de servicios en su totalidad, con el fin de qarantizar que todas las emerqencias tenqan respuesta y evitar pérdidas irreparables; en este sentido pues, se aprecia adecuado determinar el personal necesario e imprescindible para qarantizar el cumplimiento del servicio en su totalidad, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de emerqencias en el cual no se puede discriminar con antelación la prioridad entre unas y otras'.

CUARTO.-No se produce la infracción del art citado ni tampoco de la jurisprudencia que cita la parte recurrente pues en el presente caso que analizamos queda acreditado que la empresa demandada ha procedido al establecimiento del 100% del personal de la empresa para los servicios mínimos lo que determina el desde el punto de vista práctico se queda sin contenido el derecho al ejercicio de los trabajadores a un derecho fundamental como es el de huelga tal y como lo prevee el art. 28.2 de la Constitución (RCL 19782836) establece que «Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses.

QUINTO.-Pues hay que tener en cuenta que la finalidad que tiene la huelga como lo reconoce de forma expresa la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 10 noviembre 2006 .Recurso de Casación núm. 130/2005....cuestión así planteada en ambos motivos, únicamente puede hacerse desde el conocimiento de lo que es el derecho de huelga y de los límites del mismo, pues a tenor del artículo 28 de la Constitución , la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, como viene reconociendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

Y tambien la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 28 mayo 2003..Recurso de Casación núm. 5/2002 .

SEXTO.-Ya que como se deduce del hecho probado el sindicato convocante al que se hace mención en el hecho probado primero y segundo, y como consta en el hecho probado tercero remitió la convocatoria de huelga a la empresa y presentó la comunicación ante los Servicios Territoriales de Trabajo y la Conselleria de Sanitat el 8.6.2010.

Y por otra parte como consta en el hecho probado cuarto el 17 de junio de 2010 tuvo una reunión entre la empresa y el Comité de huelga en la sede de la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament de Treball de la Generalitat sobre la huelga y para intentar llegar a un acuerdo sobre los servicios mínimos que finalizó sin acuerdo.

Al día siguiente el 18 de junio de 2010 la Generalitat comunica a la empresa la Orden de servicios mínimos de la Conselleria de Treball según se deduce de los folios 41 a 44, que establece en el art 1 que la situación de huelga se entiende condicionada al mantenimiento de los servicios mínimos siguientes:

El personal necesario e imprescindible para garantizar el mantenimiento de los servicios de atención telefónica de las llamadas del Centro de Atención Telefónica Sanitaria-061, Catalunya y el Centro de atención telefónica Sanitario Sanidad responde , estableciendo en el art 2 que la empresa oyendo al Comité de huelga determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el art anterior, teniendo en cuenta que se ha de llevar de forma rotatoria.

Estos servicios mínimos se prestaran preferentemente si hay personal que no ejerza el derecho a la huelga.

En la motivación de la Orden consta que hay que garantizar que la atención de las llamadas de urgencia de los ciudadanos sea atendida en su totalidad y en un término de tiempo razonable y que se ha de determinar el personal necesario e imprescindible para garantizar el mantenimiento del servicio en su totalidad.

SÉPTIMO.-Ya que la empresa como consta en el hecho probado quinto comunica a los trabajadores la siguiente comunicación:'Por medio de la presente y ante la huelga convocada el día 23 de junio de 2010 de 22.30 a 23.30 horas, por el sindicato CNT, la empresa solicitó ante el Organismo Competente, Servicios Mínimos, que han sido concedidos en el personal necesario e imprescindible para garantizar el mantenimiento de la atención telefónica de llamadas en el servicio que Ud. Trabaja (100% del servicio). Por este motivo, y por medio de la presente carta, se le comunica que

habrá de trabajar Ud. el día 23 de junio de 2010 y en las condiciones establecidas en dicha convocatoria, todo ello sin coartar su derecho a la huelga, ya que el servicio donde Ud. trabaja es un servicio esencial para la comunidad. Sin otro particular, le agradecemos firme el recibí de la presente comunicación.'

OCTAVO.-Pues el RD Ley 17/77 de 4 marzo en el art 10 establece lo siguiente cuando se trata de huelgas que afectan a servicios públicos:

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en losartículos15 y 16.

Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios.

NOVENO.-Pero hay que tener en cuenta que es consustancial al derecho de huelga la no prestación de servicios como lo dispone el RD en el artículo 7:

1. El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.

Ya que hay que señalar que el RD ley 17/77 de 4 de marzo en el artículo 4 ., hace mención a las empresas de servicio publico:Cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicio públicos, el preaviso del comienzo de huelga al empresario y a la autoridad laboral habrá de ser, al menos, de diez días naturales. Los representantes de los trabajadores deberán dar a la huelga antes de su iniciación la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio.

DÉCIMO.-Y en el presente caso como se deduce del hecho probado primero segundo y tercero ha cumplido los requisitos previstos en los siguientes arts:

El artículo 3 establece que.

1. La declaración de huelga, cualquiera que sea su ámbito, exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso, en tal sentido, en cada centro de trabajo.

2. Están facultados para acordar la declaración de huelga:

Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75% de los representantes se levantará acta, que deberán firmar los asistentes.

Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el 25% de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo . La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de esta se hará constar en acta.

3. El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores.

La comunicación de huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación. El plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma. La comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de ésta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga.

Que en relación con el artículo 5 del Rd citado que establece lo siguiente:Sólo podrán ser elegidos miembros del comité de huelga trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el conflicto. La composición del comité de huelga no podrá exceder de doce personas.Corresponde al comité de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto.

UNDÉCIMO.-Por lo que hay que concluir que el RD citado establece unos requisitos formales necesarios e imprescindibles para hacer efectivo el derecho de huelga, que como derecho fundamental que se han de cumplir en todos sus términos y la necesidad de que el Comité de Huelga intervenga en todas las actuaciones para la solución del conflicto, lo que lleva consigo que el no cumplimiento de la empresa de lo establecido en el art 2 del Orden citada que se ha expuesto anteriormente y como consta en el hecho probado cuarto es decir debía la empresa de oir al Comité de Huelga tras la comunicación el 18 de junio de 2010 en el que la Generalitat le comunica la Orden que se menciona en el mismo dictada por la Conselleria de Treball.

DUODÉCIMO.-Y no ha quedado probado en el presente caso que analizamos una razón objetiva que justifique el no cumplimiento de la audiencia necesaria con el Comité de Huelga para el establecimiento de los servicios mínimos, pues ello es congruente con los arts citados anteriormente del RD que regulan el derecho de huelga, ya que no se puede considerar como cumplimentado por la decisión unilateral de la empresa de comunicar al Comité de huelga y a cada trabajador la Orden de servicios mínimos el 21 de junio de 2010, y la afirmación que hace el recurrente de la imposibilidad de llegar a un Acuerdo.

En este caso no fue posible un Acuerdo debido a la actuación unilateral de la empresa de no dar cumplimiento a lo que establecía el art 2 de la Orden citada ni tampoco es excusa alguna para legitimar la actuación de la empresa el que en la Orden citada no se estableciese porcentaje alguno de servicios mínimos.

Por la circunstancia de que se trate de un servicio de emergencias y el tratamiento es diferente como alega la parte recurrente, no justifica la actitud de la empresa en los términos citados,en nexo causal como menciona de que solo es posible el que todas las llamadas fueran atendidas con el 100 de la plantilla

Ni tampoco por que el día antes de la citada comunicación de la Generalitat en los términos citados no lograse un acuerdo con el Comité de Huelga es decir el 17 de junio de 2010,como se deduce del hecho probado cuarto.

Pues hay unas exigencias entre otras la de la buena fe que hay que cumplir como lo ha establecido la jurisprudencia entre otras que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 23 diciembre 1989 .Recurso de casación por infracción de ley.

DÉCIMO TERCERO.-Ya que el derecho de huelga en los términos que la doctrina del Tribunal Constitucional establece,como garantía del ejercicio del derecho es necesario que tales procedimientos y formalismos no sean arbitrarios, tengan por objeto proteger bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del deber.

Y en este caso en concreto que analizamos el formalismo de cumplir los requisitos previstos en el RD que regula el derecho de huelga y los que establece la Orden de servicios mínimos de la Conselleria de Treball en los términos anteriormente citados se han de cumplir en garantía de la eficacia del derecho de huelga para todos los trabajadores de la empresa demandada que son unos 250 aproximadamente como consta en el hecho probado primero, que la empresa no puede dejar cumplir por decisión unilateral de la misma, ya que ello constituye una arbitrariedad y una discrecionalidad en la conducta de la empresa no amparada en norma legal alguna, y es por lo que lleva consigo la vulneración del derecho fundamental de huelga que ha privado al Comité de huelga de la intervención a la que tenia derecho por así establecerlo la citada orden en el art 2 para el establecimiento de los servicios mínimos.

Entendido el derecho de huelga en toda la dimensión que tiene desde el punto de vista de cada trabajador de ejercitarla o no y de todos los requisitos necesarios en cuanto a la convocatoria, composición del Comité de huelga y la intervención de este Comité de Huelga en todas las fases previas necesarias que se han de cumplir para que el ejercicio del derecho de huelga cumpla con todos los requisitos que la jurisprudencia y doctrina constitucional establece en los términos anteriormente citados en esta sentencia, y los que ha continuación se expondrán en relación con el ejercicio del derecho de huelga, los servicios mínimos y la posible disconformidad ante los servicios mínimos impuestos por la Conselleria de Treball, que como acto administrativo en lo que es su resolución no sería competencia de la jurisdicción social si no de la jurisdicción contenciosa administrativa.

DÉCIMO CUARTO.-Por ello la empresa recurrente no puede alegar que la Orden de la Conselleria de Treball no establecía porcentaje alguno de servicios mínimos para proceder como lo ha hecho, ni tampoco el que el servicio era el atender el servicio de emergencia de 061 para dar el servicio médico, ambulancias y sanitario y toda actividad que de la misma se deriva en garantía necesaria para la seguridad de las personas, como de forma reiterada se está razonando pues por estos mismos motivos que alega en el recurso de suplicación son los que en este caso obligaban a la empresa a sensu contrario de lo que lo hace en el recurso de suplicación , para justificar el que no cumplió lo que establecía el art 2 de la citada Orden que se menciona en el hecho probado segundo,pues por los mismos motivos citados son los que constituyen una mayor justificación de su obligación de cumplimiento por parte de la empresa y oír a su vez al Comité de Huelga para determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos, pues se hace mención a la necesidad en la citada orden de la totalidad de la plantilla para la atención de las llamadas de emergencia, y ello llevaba implícito el que el derecho de huelga de los trabajadores se quedase sin contenido, al no poder dar cumplimiento a lo que lleva consigo el derecho de huelga cual es el no trabajar en el día de la convocatoria de la huelga.

DÉCIMO QUINTO.-Pues en relación con el derecho constitucional de los ciudadanos a ejercitar el derecho de huelga era necesario e imprescindible el que la empresa cumpliese el art 2 de la Orden que de forma reiterada se esta mencionando y el Comité de Huelga ejerciese los derechos y obligaciones que lleva consigo su constitución en garantía del derecho a la huelga y poder opinar y deliberar con la empresa la dimensión del contenido de la citada Orden y la repercusión real y práctica de la misma, para llegar aun acuerdo o no, o en su caso poder impugnar la citada Orden ante la colisión de derechos por una parte el derecho de huelga de los trabajadores de la empresa demandada, y las garantías que como servicio público que realizan los trabajadores se debían de adoptar, opción que tenían para intervenir a través de oir al Comité de Huelga y que no pudieron por decisión unilateral y no justificada de la misma, pues no se prevee discrecionalidad alguna en la redacción del art 2 en cuanto a que debía de oír o no al Comité de Huelga ,si no que debía de cumplir lo establecido en este art.

DÉCIMO SEXTO.-No quedando por ello desvirtuado tampoco por que en una reunión que tuvieron el 17.6 2010 como consta en el hecho probado cuarto la empresa y el Comité de Huelga no llegaran a aun acuerdo en cuanto a los servicios mínimos.

Ya que el comunicado de la Generalitat al día siguiente el 18 de junio de 2010,en la comunicación de la Orden de la Conselleria de Treball como de forma reiterada se está razonando, estableció unos requisitos que se debían de cumplir y que la empresa no cumplió el del art 2, folio 42 no siendo ajustado a derecho por todo lo expuesto esta decisión que en este caso es arbitraria en la medida que omitió una audiencia al Comité de Huelga para que alegase lo que considerase oportuno en relación con los servicios mínimos con el consiguiente perjuicio para los trabajadores y para el propio Comité de Huelga de no cumplir y velar por las garantías que la Constitución y el RD que regula el derecho de huelga y en los términos que la jurisprudencia ha establecido que ha continuación se exponen en lo que es de aplicación al presente caso que analizamos.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Por otra parte y en relación con el derecho de huelga y servicios mínimos la jurisprudencia que recoge entre otras sentencias la STS 4259/2012 .Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 153/2011.Fecha de Resolución: 18/04/2012... establece que la sentencia del STC 11/1981 declaró inconstitucional la última frase del citado precepto en la que se indicaba que 'Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios'. De este modo se rechazaba la exclusividad de la empresa en la atribución de dicha facultad.

Ciertamente, en relación con el ejercicio del derecho de huelga y con la prestación de servicios durante la misma, cabe hablar de dos supuestos claramente diferenciados, aun cuando se trata, en ambos casos de una limitación al derecho de huelga.

De un lado, en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CEin fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/1977 ). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho de huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servicio.

Por otro lado, con independencia de la esencialidad del servicio, en cualquier huelga habrán de ofrecerse las garantías del art. 6.7 RDL 17/77 , lo que puede suponer la designación de trabajadores para ser adscritos a tales salvaguardas de seguridad y mantenimiento.

Por tanto, estamos ante un caso de designación de trabajadores que han de prestar los servicios mínimos esenciales, previamente fijados por la autoridad competente, en los términos del art. 10.2 del RDL 17/77 .

La designación de trabajadores se produce dentro de marco de 'prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin llegar a alcanzar el nivel de rendimiento habitual' ( STC 53/1986 y 183/2006 ).

Con independencia de las dudas que pueda suscitar la facultad de la autoridad gubernativa para la delimitación del concepto de servicio esencial, cuestión que es objeto de la impugnación en vía contencioso-administrativa, de lo que no hay duda es de la capacidad para fijar las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento de los servicios en cuestión.

DÉCIMO OCTAVO.-En relación ello con la posibilidad que se tiene de manifestar la disconformidad con los servicios mínimos establecidos por la Autoridad Laboral en nexo causal con el derecho fundamental de la huelga en los términos que lo ha establecido tambien la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la STS 9231/2011 .Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 218/2010.Fecha de Resolución: 19/12/2011.... que establece que cabe concluir que es incompetente el orden jurisdiccional social, aunque no se pretenda la declaración de nulidad del acto administrativo, para valorar la corrección de la actuación administrativa fijando los servicios mínimos y declarar si son abusivos y violadores del derecho fundamental de huelga a efectos de ordenar la variación de su contenido u ordenar el cese de las medidas adoptadas gubernativamente y fijar una posible indemnización.

Cuestiones distintas, que sí serían de la competencia del orden jurisdiccional social, son, entre otras, las relativas a que partiendo de la existencia de unos servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa, se suscitase conflicto sobre la posible vulneración por parte de la empresa del ejercicio del derecho de huelga garantizado por el artículo 28.2 de la Constitución , ya sea por el incremento o variación de los servicios esenciales fijados por la autoridad gubernativa ya sea por la forma de desarrollar una concreta actividad por parte de la empresa con clara violación del derecho de huelga que se ejercitaba (en este sentido, STS/IV 11-VI-1994 -recurso 2134/93 ), bien sobre la designación de concretos trabajadores para la realización de los servicios mínimos, bien sobre el control de la sanción laboral impuesta a los trabajadores por su negativa a cumplir tales servicios mínimos o bien para resolver sobre cuestiones suscitadas por los descuentos salariales efectuados a los trabajadores con motivo de la huelga (entre otras, SSTS/IV 8-III-1996 -recurso 1730/95 y 23-IX-1996 -recurso 657/96 ), o incluso, si ya declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa la nulidad de la disposición administrativa en la que se establecen los servicios mínimos, debe el juez social 'valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores (sancionados por negarse a realizar los servicios mínimos para los que habían sido designados por la empresa) al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto' ( STC 123/1990 ).'

La discusión sobre si se trababa o no de servicios esenciales para la comunidad y sobre si la administración pública respetó o no los condicionamientos a los que viene sometida en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de tales servicios, es justamente la cuestión de fondo planteada, pero el orden jurisdiccional competente para resolverla es el contencioso-administrativo y no el social.

Así lo entendió también, en esta misma línea, la sentencia de la Sala III de este Tribunal de 28 de enero de 2010 (RC 5590/08 ).Puesto que la limitación del derecho de huelga aparece justificada exclusivamente en atención a aquel superior interés al que los servicios esenciales sirven, la negación de que éstos tengan tal calificación rompe el equilibrio y hace desaparecer la eximente para la restricción del derecho de huelga de los trabajadores adscritos a aquéllos, ya que 'hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad' ( STC 123/1990 ).

La variedad de vías jurisdiccionales ofrecida por el Ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones que inciden en el ejercicio del mismo derecho precisamente por referirse a aspectos distintos del mismo, comporta desajustes que es preciso solventar a través del examen pormenorizado de cada caso. Como ya puso de relieve la STC 123/1990 , la falta de desarrollo adecuado del mandato del art. 28.2 CE , 'origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego'.

DÉCIMO NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la pretensión principal en los términos que lo formula la parte recurrente pues si ha quedado probado la existencia de la vulneración del derecho fundamental de huelga por parte de la empresa demandada con lo que ello lleva consigo desde el punto de vista constitucional en los términos que la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido.

VIGÉSIMO.-Entre otras la que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 332/1994 (Sala Segunda), de 19 diciembre .Recurso de Amparo núm. 447/1992.......Como ya tuvo ocasión de afirmar este Tribunal en la STC 11/1981 , el art. 28.2 CE introduce en nuestro ordenamiento la proclamación de la huelga como derecho subjetivo y de carácter fundamental cuyo contenido esencial consiste en la cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir. Derecho este coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido en el art. 1.1 CE que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos de la población socialmente dependientes (fundamento jurídico 9.º).

Ahora bien, señala dicha sentencia, el derecho de huelga es como todos un derecho limitado, y también es un derecho que admite y precisa una regulación legal. En efecto, «la Constitución, lo que hace es reconocer el derecho de huelga, consagrarlo como tal derecho, otorgarle rango constitucional y atribuirle las necesarias garantías. Corresponde, por ello al legislador ordinario, que es el representante en cada momento de la soberanía popular, confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, que serán más o menos restrictivos o abiertos de acuerdo con las directrices políticas que le impulsen, siempre que no pase más allá de los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y del límite genérico del art. 53», no importando, pues, a efectos de juzgar su constitucionalidad, si la regulación del derecho es restrictiva sino si sobrepasa o no su contenido esencial ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 7.º). Además, como también se afirmó en el mismo lugar, «el reconocimiento del derecho de huelga no tiene por qué entrañar necesariamente el de todas las formas y modalidades, el de todas las posibles finalidades pretendidas y menos aún el de todas las clases de acción directa de los trabajadores».

Ya en la STC 11/1981 se razonaba que el ejercicio del derecho de huelga podía quedar sometido en virtud de la Ley a procedimiento o a algún tipo de formalismos o formalidades porque el art. 53. CE permite que el legislador regule las «condiciones de ejercicio» de los derechos fundamentales, siendo preciso que tales procedimientos y formalismos no sean arbitrarios, tengan por objeto proteger bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del deber.

VIGÉSIMO PRIMERO.-En cuanto a la pretensión subsidiaria de que no ha lugar a la indemnización establecida en la sentencia de instancia, no es ajustado a derecho parcialmente pues como se ha expuesto anteriormente la empresa ha omitido un requisito que era necesario cual era el haber cumplimentado el requisito de haber escuchado al Comité de Huelga para determinar el personal necesario para los servicios mínimos como se deduce del hecho probado cuarto, en nexo causal con la convocatoria de la huelga que se menciona en el hecho probado segundo y los trabajadores afectados que eran unos 250,como consta en el hecho probado primero, determina un perjuicio para el Sindicato que convoca la huelga tras la celebración de la asamblea que se menciona en el citado hecho probado, es decir la empresa ante esta conducta que deja al Sindicato convocante en una situación de indefensión ante los trabajadores por una inactividad que no es imputable al sindicato si no a la empresa ante la situación de desconcierto de los trabajadores que pretendían ejercitar su derecho a la huelga y que al final no lo ejercieron.

Pues toda la plantilla el 100% integraron los servicios mínimos en la empresa demandada el día de la huelga, que como se indica en el hecho probado séptimo no tuvo seguimiento alguno, por ello la cuantía que ha establecido la Magistrada de instancia de 6.250 euros en la discrecionalidad que tiene para cuantificar y determinar los daños y perjuicios en el proceso de tutela de derechos fundamentales ha sido reconocido por la jurisprudencia a falta de normativa legal que establezca los criterios para fijarlos, pero si ha establecido la jurisprudencia que no se arbitraria ni desproporcionada en cuanto a al perjuicio de la imagen del Sindicato convocante como lo establece la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La circunstancia de que no conste en los hechos probados las 150 horas como lo alega la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha establecido como dedicación de los miembros del Comité de Huelga para preparar la convocatoria y la organización de al huelga a razón de 7.68 euros diarios, hay que precisar que ello no le ocasiona indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente para manifestar su disconformidad como así lo ha realizado en el recurso de suplicación,pues es una valoración ajustada a derecho teniendo en cuenta el ámbito de los trabajadores afectados y los motivos que justificaban la huelga que se mencionan en el hecho probado primero y segundo.

VIGÉSIMO TERCERO.-No es ajustado a derecho la inclusión de los 600 euros por el concepto de costas en relación con la asistencia letrada necesaria para preparar la demanda de derechos fundamentales,pues los mismos no se puede incluir en la indemnización de daños y perjuicios por ello se ha de descontar la citada cantidad y el total al que tienen derecho asciende a 7402 euros.

Ya que la citada cuantía con el descuento que se ha efectuado de los 600 euros anteriormente mencionados es suficiente y proporcionada por lo que no lleva consigo un enriquecimiento injusto, teniendo en cuenta que la parte actora reclamaba 18.456 euros en la demanda.

VIGÉSIMO CUARTO.-De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación a este caso en la sentencia entre otras la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 abril 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 588/2006..... a) el art. 21 LPL ( RCL19951144 , 1563) mantiene el principio general de que «la defensa por Abogado tendrá carácter facultativo en la instancia [...], pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos»; b) para este último supuesto, la referida norma - aparte de imponer la obligación de comunicar su propósito por escrito al Juzgado o Tribunal- también faculta al trabajador para pedir la designación de Abogado por el turno de oficio, a cuyo efecto el art. 2.d de la LAJG [Ley 1/1996, de 10 /enero (RCL 1996 89)] confiere el beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdicción social a «los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad Social»; y c) es tradicional característica del proceso laboral la gratuidad en la instancia, puesto que en tal fase la posible condena en costas -incluyendo los honorarios de Letrado- se limita a los exclusivos supuestos de mala fe o notoria temeridad [ art. 97.3 LPL ], que han de razonarse motivadamente en el concreto procedimiento en que las mismas se hayan manifestado [ STC 41/1984, de 21/marzo (RTC 198441); STS 04/10/01 -rco 4477/00 (RJ 20021418).

2. Se quiere decir con ello que la reclamación del presente procedimiento, calificando de «indemnización» al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales, resulta inadmisible por las siguientes razones: a) supone un fraude al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, por lo ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 LOPJ (RCL 19851578, 2635) [«Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones... que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal»] y 6.4 CC (LEG 188927)[«Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»]; b) el argumento -ciertamente no exento de justicia- de que tales gastos profesionales han de ser satisfechos por su causante remoto, el empresario que adoptó la medida ilegítima combatida con éxito en el anterior procedimiento, es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que pudiera hacer el empleado, pese a lo cual el legislador -valorando los diversos intereses en juego- ha optado por el sistema de la absoluta gratuidad, como se ha visto; c) en todo caso, la citada afirmación sobre la justicia del abono de honorarios no sólo es contra argumentable con el aludido derecho a la defensa de oficio, sino que en todo caso hubiera debido argüirse [otra cosa sería su éxito] precisamente en el previo proceso en tutela de derechos fundamentales, para el que el art. 180.1. LPL -como destaca el Ministerio Fiscal- sí contempla «la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera»; d) admitir el mecanismo de tal reclamación -honorarios vía indemnizatoria- privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos [ arts. 35 , 245 y 246 LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)]; y e) con independencia de ello, admitir que los gastos [costas] de un proceso sean objeto de reclamación en otro posterior, razonando que nadie debe soportar las consecuencias onerosas de una censurable decisión ajena, conduciría a reclamaciones encadenadas indefinidamente, pues qué duda cabe que este segundo proceso genera nuevos gastos por asistencia Letrada, los que -con la misma lógica- bien pudieran ser reclamados en tercer procedimiento, que a su vez generaría nuevas dispensas que también habrían de ser objeto de otra posterior demanda... y así en indefinido e irracional «bucle».

VIGÉSIMO QUINTO.-Ya que la citada cuantía de 7.402 euros ,con el descuento que se ha efectuado de los 600 euros anteriormente mencionados es suficiente y proporcionada por lo que no lleva consigo un enriquecimiento injusto, teniendo en cuenta que la parte actora reclamaba 18.456 euros en la demanda.

Y así mismo tambien ha establecido la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). Sentencia de 16 marzo 1998.RJ19982993.Recurso de Casación núm. 1884/1997 ....Ahora bien, la cuantificación de dicha indemnización (S. 23 julio 1990 [ RJ 19906457]), que establece discrecionalmente la Sala de instancia, no es revisable, como norma general, por vía de recurso, y sólo lo es excepcionalmente, en los casos en que exista una manifiesta desproporción entre el daño y la compensación económica fijada en instancia (S. 20 abril 1992 [ RJ 19922662 ]); desproporción que no ha sido puesta en evidencia por la parte recurrente en forma razonada y suficientemente fundamentada.

VIGÉSIMO SEXTO.-Por lo expuesto estimamos parcialmente la pretensión subsidiaria parcialmente del recurso de suplicación en los términos expuestos y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia parcialmente, en la forma expuesta unicamente en relación a la condena de indemnización por daños y perjuicios con la condena de 7.402 euros a la empresa demandada.

Confirmando el resto de la resolución en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencia legales previstas en el art 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A en la pretensión subsidiaria del mismo, contra la sentencia del juzgado social 25 de BARCELONA, autos 582/2011 de fecha 28 de octubre de 2011, seguidos a instancia de Dolores , como representante del SINDICATO DE OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACION NACIONAL DEL TRABAJO,contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A, y el MNISTERIOS FISCAL,sobre vulneración del derecho fundamental de huelga, debemos de revocar y revocamos la citada resolución parcialmente,y por ello condenamos ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A, al pago de 7.402 euros.

Confirmando el resto de la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose estimado el recurso, se dispone la devolución de la cantidad objeto de depósito, y respecto a la consignación efectuada, devuélvase el exceso en relación con el fallo de esta Sentencia, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.