Sentencia SOCIAL Nº 5517/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3606/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8014730
AF
Recurso de Suplicación: 3606/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 22 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5517/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº
272/2016 y siendo recurrido D. Mario . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada pel Sr. Mario , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i declaro a la part actora en situació d' incapacitat permanent absoluta per a tot tipus de treball , derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant una pensió vitalícia equivalent al 100 % de la base reguladora de 863, 95 euros mensuals, catorze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 25.01.16, més les millores i mínims que siguin procedents.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMER . El Sr. Mario , amb D. N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S. S. NUM001 , data de naixement NUM002 .82, es trobava d'alta en el Règim General fins el 04.08.15, per finalització de contracte temporal, com a conseqüència de la seva activitat com a mosso de magatzem.

SEGON . En data 18.11.15 es va inscriure com a demandant d'ocupació.

TERCER . En data 07.12.15 presenta sol licitud de declaració d'incapacitat permanent.

Tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 21.01.16, en el qual dictaminava que hi havia presumpció d'incapacitat permanent i assenyalava com lesions les següents: Distonia cervical primaria ( retropulsión cefálica y contractura espasmódica musculatura cervical ), con leve respuesta trasitoria al tratamiento, transtorno por ansiedad , con respuesta parcial al tratamiento. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar el reconeixement d'una incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna. Per resolució de l'INSS de data 10.02.16 es denega el reconeixement de la incapacitat permanent, perquè no estava en situació d'alta o assimilada a l'alta i perquè no acredita el període mínim de cotització, ja que es reconeixen 3.944 dies i en necessita 5.471.

Efectuada reclamació prèvia, va ser desestimada per resolució expressa de data 29.03.16.

QUART . La base reguladora de la prestació reclamada és de 863, 95 euros mensuals.

CINQUÈ . El Sr. Mario es tractava en l'Hospital de Bellvitge des del mes de juliol de 2014 per patir distonia cervical, en seguiment pel servei de neurologia, i a partir del mes d'octubre d'aquell mateix any per trastorn d'ansietat no especificat. El servei de neurologia dictamina que pateix una distonia cervical primària i estableix que en el mes d'octubre de 2015 es considera que es tracta d'una malaltia crònica i irreversible a curt o mig termini.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la declaración del demandante en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, se alza el demandado INSS formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO.- Que bajo dicho amparo procesal se denuncia la supuesta infracción del art. 36.1 del RD.

84/96 .

Que dicho precepto establece que continuarán comprendidos dentro del campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieren encuadrados pero en situación de asimilada al alta en el mismo quienes, aún cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º.- la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo. Que la cuestión ha sido resuelta repetidamente por el Tribunal Supremo, en sentencias coincidentes y con referencia a la última de ellas la de 8-3-2017 que señala ad pedem litterae lo siguiente: 'Por el demandante se formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tiene por objeto determinar si procede o no el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por acreditar el requisito de alta o asimilada al alta.

Al efecto, aporta como sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 , que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor, declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidador no profesional. Consta en dicha sentencia que el actor en fecha 4-5-2012 solicitó prestaciones de incapacidad permanente, le fueron denegadas por el INSS, entre otros, por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta. El actor permaneció como demandante de empleo durante los siguientes periodos: del 6-7-1994 al 18-7-1997 (baja por colocación), del 16-1-1998 al 20-4-1998 (baja por colocación), del 28-7-1998 al 1-10-1999 (baja por colocación), del 16-1-2001 al 3-8-2005 (baja voluntaria), del 4-5-2012 al 7-8-2012 (baja por no renovación de la demanda) y desde el 27-8-2012 en adelante.

Alega el INSS en suplicación -en la sentencia de contraste-, que el demandante causa baja como cuidador no profesional el 11-1-2012 , sin embargo no se inscribe como demandante de empleo hasta el 4-5-2012, por lo que existe un periodo de casi cuatro meses sin inscripción; asimismo vuelve a causar baja como demandante de empleo el 3-8-2012 por no renovación de la demanda, inscribiéndose nuevamente el 27-8-2012, no pudiendo compartir el razonamiento de instancia de que se trata de periodos de escasa duración que no evidencian un apartamiento voluntario del mercado laboral. La Sala, tras referir diversos pronunciamientos sobre la doctrina flexibilizadora del requisito de alta, concluye que la proyección de esa doctrina sobre el caso justifica que no se trate de un plazo importante, ya que la Sala ya apreció que el plazo de tres o cuatro meses no revela la interrupción como una conducta contraria a la voluntad de trabajo.

Entre ambas sentencias comparadas, la recurrida y la de contraste, ha de apreciarse la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , en cuanto a las pretensiones, puesto que en ambos casos se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total, en cuanto a los hechos por ser sustancialmente iguales y en ambos casos se acredita un periodo aproximado sin inscripción como demandante de empleo, y en ninguna de las dos sentencias constan circunstancias especiales justificativas de la falta de inscripción de los actores. Y finalmente en cuanto a los fundamentos, en ambos casos se analiza por las sentencias la aplicación de la doctrina flexibilizadora del requisito de alta. No obstante ello, las soluciones dadas son claramente discrepantes, y mientras que la sentencia de contraste considera que un periodo de tiempo de tres o cuatro meses no revela voluntad de apartamiento del sistema de Seguridad Social, en la sentencia recurrida se considera lo contrario con un apartamiento inferior a dos meses.

Superado el requisito de contradicción, procede examinar los motivos de recurso relativos al fondo del asunto.



TERCERO.- 1.- Formula el recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 124.1 , 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , y art. 36.1.1) del RD. 84/1996 , en relación a la fijación de la situación de alta o asimilada al alta, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS que cita.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 . Como señalábamos allí: ' Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 y reitera la STS/ IV 25-julio-20 --, ' iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21- III-1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII- 1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV- 1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/ Social 11-XII-1986 ) ', añadiendo que ' Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido '.

(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 y 23-mayo-2000 )'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas de 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27 que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad. Ambliopía del ojo izquierdo'. En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.' Que la aplicación de esta doctrina al caso de autos en que el trabajador finalizó su contrato de trabajo el 4-8-15 y dejó de cotizar y que en el mes de octubre de 2015 ya se considera que tiene una enfermedad crónica e irreversible, se evidencia que entre una y otra fecha no han transcurrido los tres meses o 90 días por lo que aún estaba en situación asimilada al alta, más aún si tal como se recoge, los antecedentes de dicha enfermedad se remontan a seis meses antes, precisamente cuando aún estaba prestando servicios y por lo tanto de alta en el Régimen.

Que siendo ello así, no puede estimarse el recurso de suplicación y debe necesariamente confirmarse la sentencia de instancia, puesto que no se discute que las dolencias que padece el actor sean tributarias de la invalidez permanente y absoluta.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona , dimanante de autos 272/16 seguidos a instancia de D. Mario contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.