Sentencia Social Nº 5519/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4720/2008 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023051

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 10 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5519/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 544/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, Cases i Totxos, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Hifer Construcción, Conservación y Servicios, S.A. y Mutua Universal Mugenat. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Jose Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Cases i Totxos, S.L, Mutua Universal Mugenat, Hifer Construcción, Conservación y Servicios, S.A y Fremap, sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Jose Pablo , nacido el día 23.10.1959, con NIE NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 23.03.2000 cuando prestaba sus servicios de peón de la construcción, por cuenta y orden de la empresa Cases i Totxos, S.L, diagnosticándosele fractura de tibia y peroné derecho (f. 148 y 129 a 138)

SEGUNDO.- Cases i Totxos, S.L tenía concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua Universal Mugentat (hecho no controvertido)

TERCERO.-La profesión habitual del actor es la de oficial oficios- peón construcción.

CUARTO.-Por resolución del INSS de 7.04.2004 se declaró la existencia de LPNI derivadas de AT en base a las siguientes dolencias: disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo astragalina en menos del 50%. Por sentencia de fecha 7.09.2004 del Juzgado Social nº 21 de Barcelona se declaró no haber lugar a declarar la IP del actor estimando probadas las siguientes lesiones: limitación 10º en la flexión plantar y en movimiento prosupinación tobillo derecho", siendo confirmada dicha resolución por sentencia TSJ Catalunya de fecha 3.05.2005 (f. 129 a 138 ).

QUINTO.-El actor inició un período de incapacidad temporal el 14.06.2005 y agotó el subsidio el 13.12.2006, tramitándose expediente de incapacidad permanente. El SR. Jose Pablo fue reconocido por la UVAMI, que emitió el siguiente dictamen: "fractura tobillo izqdo (marzo 2000) tratada con osteosíntesis más rehabilitación, algia residual tobillo y rodilla izqda con funcionalismo conservado" (f. 148)

SEXTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha20.07.2007 (f. 181 y 182)

SÉPTIMO.-El actor empezó a trabajar para Hifer Construcción, Conservación y Servicios, S.A el 10.03.2005 (f. 168)

OCTAVO.-Hifer Construcción, Conservación y Servicios, S.A tiene concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua Fremap (hecho no controvertido)

NOVENO.-En caso de estimarse la demanda por contingencia común la base reguladora de la IPT es de 781,11 euros mensuales y fecha de efectos el 15.05.2007, y la de la IPP es de 1.748,35 euros mensuales En caso de estimarse la demanda por AT la base reguladora de la IPT es de 13.815,38 euros anuales y de la IPP de 1.078,56 euros mensuales.

DÉCIMO.- El demandante está afecto de las siguientes lesiones: fractura tobillo izqdo (marzo 2000) tratada con osteosíntesis más rehabilitación, moderada artrosis postraumática, algia residual tobillo y rodilla izqda con funcionalismo conservado con limitación 10º en la flexión plantar y en movimiento pronosupinación tobillo izquierdo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Fremap y Mutua Universal Mugenat, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Jose Pablo la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto a fin de que se le reconociese una incapacidad permanente total o bien parcial derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado décimo , proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: "El demandante está afecto de las siguientes lesiones: secuelas fractura abierta tobillo izquierdo tratada con osteosíntesis con artropatía postraumática tardía. Severo proceso degenerativo artrósico postraumático en articulaciones subastragalina y astragalo-escafoidea. Lesión osteocondral en cúpula astragalina de ubicación centro lateral. Arrancamiento perineal crónico. Extensa lesión condral y subcortical del astragalo con incongruencia articular tibioastragalina concomitante. Severa clínica álgica con dolor punzante crónico irradiado a rodilla y cadera izquierda. Limitación a la bipedodeambulación".

Dicha revisión, que basa en diversos documentos e informes médicos que aportó a los autos, no puede ser estimada ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137, apartados 4 o bien 3 de la Ley General de la Seguridad , reiterando la petición que formuló en el suplico de la demanda.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable (STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto, en su apartado 3º , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia de instancia, el actor, de profesión peón de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el 23.3.2000, a resultas del cual fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de 7.4.2004, con base en las siguientes dolencias: disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina en menos del 50%. Por sentencia de 7.9.2004 del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona se resolvió no haber lugar a declarar su incapacidad permanente, estimándose probadas las siguientes lesiones: limitación 10º en la flexión plantar y en movimientos pronosupinación tobillo derecho, siendo confirmada dicha sentencia por esta Sala el 3.5.2005 .

En la actualidad presenta las siguientes lesiones: fractura tobillo izquierdo (marzo 2000), tratada con osteosíntesis más rehabilitación, moderada artrosis postraumática, algia residual tobillo y rodilla izquierda con funcionalismo conservado con limitación de 10º en la flexión plantar y en movimiento pronosupinación tobillo izquierdo.

Puestas en relación tales secuelas con los requerimientos propios de su profesión habitual de oficial de oficios peón construcción, no se aprecia que puedan impedirle realizar las fundamentales tareas de la misma o que le provoquen una limitación igual o superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, pues presenta solo una disminución de la movilidad del tobillo de 10º, que es la misma que ya tenía cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes tanto en vía administrativa como judicial, y aunque presente algias residuales en tobillo y rodilla izquierda, que por su carácter subjetivo son difíciles de valorar, el funcionalismo de ambos está conservado.

En definitiva, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia de 19 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos nº 544/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cases i Totxos S.L., Mutua Universal Mugenat, Hifer Construcción, Conservación y Servicios S.A. y Mutua Fremap, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.