Sentencia Social Nº 552/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5088/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 552

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5088/12-5ª, interpuesto por D. Jose Miguel representado por la Letrada Dª Rosalía Rainero Holgado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid, en autos núm. 33/11 siendo recurrida CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., representada por la Letrada Dª Sonia Juanis Portillo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Miguel , contra Clear Channel España S.L. en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Sr. D. Jose Miguel con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., con antigüedad reconocida de 8-8-89, categoría profesional de oficial 1ª y percibiendo un salario mensual de 3080,87 euros mensuales con inclusión de pp de pagas extras según nómina de mayo de 2010.

SEGUNDO.- La empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR SA anterior empleadora del actor, el 31-10-2002 mediante carta comunicó al actor que el 1-11-2001 se integraría en la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L. y se le reconocerían y respetarían todos los derechos adquiridos, reconocidos y consolidados la anterior empresa'

TERCERO.- El 27-4-1999 se firmó Acuerdo de Empresa 1999-2000 entre la DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR SA y la representación legal de los trabajadores a través de los delegados de personal como consecuencia de la integración de las plantillas procedentes de otras empresas Poster y Publia en una única organización, así como la implantación del nuevo sistema que regirá para la determinación de conceptos salariales, complementos y demás incidencias surgidas como consecuencia la entrada en vigor del convenio colectivo de empresas de publicidad.

Dicho Acuerdo en el punto 3.2 se refiere a 'los complementos salariales':

3.2.1 establece: 'Todos los complementos previstos en el convenio del sector y los que tuviere a nivel individual, se incrementarán de acuerdo con los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo, a excepción del antigüedad conforme al propio convenio, se mantendrá congelada.'

3.2.2.- Otros complementos:

'El personal sometido al régimen de sistema de primas que realice funciones de fijador-montador de carteleras y luminosos, percibirá un plus jefe de equipo que compensa el compromiso de cada trabajador de responsabilizarse de todos los aspectos relacionados con la ejecución de su trabajo y que se percibe en cuantía de 14.591 pesetas mensuales en 1999 y la que corresponda para el año 2000 aplicando esta el incremento del IPC de 1999 mas un punto.

3.2.3.- 'Asimismo, dicho personal percibida también el plus de conductor, siempre que posea permiso de conducir, en cuantía de 5837 pesetas mensuales para 1999 y la que corresponda para el año 2000 aplicando a esta el incremento del IPC de 1999 mas un punto.'

Los anteriores complemento se configuran como de puesto de trabajo, de índole funcional y, por ello no consolida presente supuesto de que por voluntad propia el trabajador se dejase de realizar las actividades propias de los costos de referencia'.

La cláusula de Revisión General se acuerda que 'finalizar la vigencia desacuerdo y hasta tanto no se alcance un nuevo acuerdo que sustituya el presente, con efectos del 11 2001 se procedería al incremento salarial que se derive de la aplicación del IPC del año anterior, tanto para los conceptos fijos como para las primas, exceptuando la antigüedad que se regirá por lo indicado en el convenio social sectorial.

Y en la Cláusula Adicional se recoge que en todas las demás materias o aspectos de las relaciones laborales no tratados en este acuerdo empresa, hasta que someten de manera expresa lo que establece el último convenio sectorial firmado en septiembre de 1998.

CUARTO.- El demandante desde el acuerdo de empresa citado de 27-4-1999, ha venido percibiendo los complementos salariales denominados Jefe de Equipo, Plus de Conducción y Plus Penosidad con el incremento de IPC, salvo en los años 2006 y 2007 que no se incrementó y que reclamó judicialmente levantándose acta de conciliación judicial en fecha 7 octubre 2008 ante el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid autos 284/2008, en el que 'la empresa reconoce el derecho a incrementar a los trabajadores con el IPC del año anterior de los conceptos de jefe de equipo, plus de conducción y plus de penosidad con efectos retroactivos al 1 enero 2008 conforme establece el Acuerdo de 27 abril 2999, sin que la subida de IPC correspondiente a estos conceptos pueda ser compensables ni absorbible. Dichas cantidades se abonarán en la nómina de octubre 2008. Habida cuenta que las partes se encuentra negociando un cambio en la estructura salarial acuerdan expresamente que lo aquí expuesto sea de aplicación hasta que exista un acuerdo entre Comité empresa y la empresa conforme a dichos conceptos, los trabajadores aceptan.

QUINTO.- El 31-10-2002 se suscribió Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad que se publicó en el BOE el 20-2-2002 y entró en vigor en dicha fecha, retrotrayéndose sus efectos hasta el 1-1-2001.

SEXTO.- En fecha del 4 febrero 2010 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, y según dispone el artículo cuarto de dicho convenio entró en vigor el día de su publicación, pero sus efectos económicos se retrotraen a uno de enero 2008, y su aplicación afectará al personal con vinculación laboral efectiva en la empresa desde el uno de enero 2008 fue ingresado con posterioridad a esta fecha.

El artículo siete se refiere a las condiciones más beneficiosas y dispone que se respetarán las situaciones que, con carácter global, excedan del convenio, manteniéndose estrictamente ad personam'

En el Capítulo VI en los artículos 24 al 29 regula las retribuciones; en el artículo 27 se refiere a los complementos salariales, entre los que regula:

1. 'antigüedad', y dispone que el complemento de antigüedad contemplado en el artículo 27 uno del convenio colectivo para las empresas de publicidad vigente hasta la publicación del presente convenio será sustituido por un complemento ad personam de naturaleza carácter no absorbible ni compensable en base al procedimiento que se expone a continuación:

2.- plus de penosidad en el que establece que la cuantía correspondiente al plus de penosidad es a razón de 50 cuatro euros mensuales y que se mantendrá invariable durante la vigencia el presente convenio. Y dichas cantidades no serán absorbible ser compensables con ninguna otra mejora de que disfrutan los trabajadores afectados y sustituye los correspondientes rusos detenidos y establecidos en los convenios colectivos anteriores.

3.- gratificaciones extraordinarias.

El artículo 28 de dicho convenio se refiere a los aumentos salariales y cláusulas de revisión y dispone que en lo que se refiere al incremento salarial, se establece para el año 2009 el IPC real de dicho año con un mínimo garantizado del 0,5% sobre las tablas salariales anejas a este convenio, con efectos a partir de uno de enero de dicho año. Para el año 2000 10:02 1011 se aplicará el incremento del IPC real del año inmediatamente anterior sobre las tablas salariales de dicho año anterior, con un mínimo garantizado del 0,25%.

Los efectos económicos de este convenio se retrotraen a uno de enero 2008, con independencia de la desaparición del complemento de antigüedad.

El pago las cantidades resultantes de los actualizaciones salariales, correspondientes a 2008, 2009 y 2010, será efectivo en todo caso antes del 31 marzo 2010.

SEPTIMO.- El 30 julio 2010 se publicó la revisión estatal del convenio estatal para las empresas de publicidad para los años 2009 y 2010; y el 4 marzo 2011 se publicó la revisión salarial para el año 2011 de dicho convenio.

OCTAVO.- La empresa Clear Channel España SL y el Comité intercentros de dicha compañía el acuerdo con el objeto de tratar sobre la aplicación del convenio colectivo de empresas de publicidad publicado en el boletín de fecha 24 febrero 2010 y con vigencia desde el uno de enero 2008 al 31 diciembre 2011, tras diversas deliberaciones entre las partes en las que se han superado las discrepancias existentes respecto a las condiciones de aplicación de tal convenio relativo a la compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio con las mejores condiciones existentes en la empresa, así como la relación del convenio con los pactos existentes como consecuencia de la integración de determinadas empresas en Clear Channel Dauphin, Panel etc..), ambas partes han adoptado siguiente:

Acuerdo:

-primero.- para el año 2010 se procede a efectuar un incremento del 3% sobre el salario bruto excepto comisiones para todos aquellos trabajadores que cumplan todas cada una de las siguientes condiciones: a) la retribución bruta total, fija y variable, haya sido en el ejercicio 2010 inferior al 25.000 ? anuales y cuya antigüedad sea anterior al uno de enero 2009.

b) que no hayan tenido incremento salarial de al menos el 3% y salario bruto fijo anual en el ejercicio 2010 como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo y del mecanismo de la compensación y de la absorción.

Todos aquellos trabajadores que cumplan las condiciones señaladas percibían en una paga única abonar en el mes de marzo 2011, el importe indicado. Aquellos empleados que cumplan las condiciones del punto a) Y hayan tenido un incremento inferior al 3% su salario bruto fijo en 2010 como consecuencia la aplicación del convenio colectivo, recibirán un importe equivalente a la diferencia hasta alcanzar el citado 3% de su salario fijo.

-Segundo:- Para el año 2011 se procederá a efectuar un incremento del 2% sobre el salario base para todos aquellos trabajadores que cumplan todas y cada una las siguientes condiciones:

a) que la retribución bruta total, fija y variable, haya sido en ejercicios 2010 inferior a 45.000 ? anuales y cuya antigüedad sea anterior al uno de enero 2009.

b) que no experimenten incremento salarial de al menos el 2% salario base anual en ejercicios 2011 como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo y el mecanismo de la compensación y la absorción.

Todos aquellos trabajadores que cumplan las condiciones señaladas percibirán el citado incremento en su nómina mensual a partir del mes de marzo y con efectos desde el uno de enero 2011. Aquellos empleados que cumplan las condiciones del punto a) y hayan tenido un incremento inferior al 2% de su salario base en 2011 como consecuencia la aplicación del convenio colectivo, percibirán un importe equivalente a la diferencia hasta alcanzar el citado 2% de su salario base.'

-'Tercero. .Todos los trabajadores de la empresa tendrán derecho a un día adicional de vacaciones de que los operarios..'

'Con los pactos anteriormente establecidos quedan resueltas y saldadas todas las controversias existentes entre las partes, ambas partes se comprometen a la redacción de un convenio empresa en tanto dicho convenio empresa sea redactado y firmado la compañía se regirá tal como se venía haciendo hasta la fecha, en todas las materias salariales, horarios, primas, etc. Asímismo el Comité se compromete a que no se interpondrá demanda de conflicto colectivo relacionada con la interpretación de la aplicación de los acuerdos vigentes en materia compensación y absorción de los incrementos salariales.'

'El Comité intercentros se compromete a desvincularse de cualquier conflicto colectivo sectorial relacionado con la interpretación de la aplicación el convenio colectivo publicidad en lo relativo la compensación y absorción del complemento antigüedad dispuesta el artículo 27 (1.5 y 1.6) del vigente convenio sectorial, garantizando a la empresa que no se verá afectada de modo alguno por el resultado de dichos conflictos colectivos. Asimismo se compromete a la retirada de las demandas de conflicto colectivo presentadas hasta la fecha'.

NOVENO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell dictó auto en fecha 18-4-2011 en el procedimiento 942/2010, en la que tuvo a la parte demandante Comité de Empresa de Clear Channel Outdoor S.L. en reclamación sobre conflicto colectivo contra la empresa Clear Channel Outdoor S.L. En la demanda y conflicto colectivo origen de dicho autos, en el punto b) la Parte actora solicitaba 'se declarase el derecho de los trabajadores a que se aplique el IPC anual la estructura salarial de los trabajadores, en relación a los años 2008, 2009, 2010. Se excepciona de dicha estructura salarial, el concepto de antigüedad la cual se regulará por lo dispuesto en el convenio sectorial.

DECIMO.- A partir de abril 2010 la empresa demandada dejó de abonar al trabajador el complemento por conducción y complemento jefe de equipo y ha venido percibiendo el plus penosidad en la misma cuantía que lo venía percibiendo en la cuantía de 64,96 euros.

UNDECIMO.- El actor reclama la cantidad de 4.168,66 euros correspondiente al incremento no aplicado del IPC tanto en los conceptos salariales fijos complementos de conducción, jefe de equipo, como en el plus de penosidad, por el período comprendido de enero 2009 hasta inclusive del 2012 según especifica y desglosa en el ordinal undécimo de su demanda y aclaró en juicio.

DUODECIMO.- De estimarse la demanda, la empresa demandada está conforme con las cantidades reclamadas.

DECIMOTERCERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 20-12-2010 siendo celebrado dicho acto el 10-1-2011 con el resultado de intentado y sin efecto'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Procede desestimar la demanda planteada por Jose Miguel contra la empresa Clear Channel España S.L. en reclamación de derecho y cantidad, y absolver a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Miguel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en reclamación de derechos y cantidad y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales undécimo así como de los ordinales segundo, quinto y sexto proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Undécimo: 'El actor reclama la cantidad de 4.168,66€, correspondiente al incremento no aplicado del IPC tanto en los conceptos salariales fijos complementos de conducción, jefe de equipo, como en el plus de penosidad, así como el percibo de los complementos de conducción y jefe de equipo suprimidos desde abril de 2010, por el periodo comprendido de enero 2009 hasta mayo inclusive del 2012, según especifica y desglosa en el ordinal undécimo de su demanda y aclaró en juicio'.

Segundo: 'La empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR S.A., anterior empleadora del actor, el 31.10.2002 mediante carta comunicó al actor que el 1.11.2002 se integraría en la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L y se le reconocerían y respetarían todos los derechos adquiridos, reconocidos y consolidados la anterior empresa'.

Quinto: 'El 31.10.2001 se suscribió Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad que se publicó en el BOE el 20.02.2002 y entró en vigor en dicha fecha, retrotrayéndose sus efectos hasta el 1.1.2001.'

Sexto: 'En fecha del 24.02.2010 se suscribió Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, y según dispone el artículo cuarto (...)'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado undécimo, no puede tener favorable acogida, pues no se apoya en documento alguno de los aportados en las actuaciones, no siendo la demanda documento hábil para acceder a la revisión solicitada, constando además tal dato en el ordinal decimo. Se admiten las restantes revisiones propuestas por ser errores reconocidos por la empresa. El relato factico queda en la forma expuesta.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 c) LRJS , en los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, se denuncia la infracción de los arts. 3.c ET , art. 41 ET , 44 ET , art. 26.3.5 ET , art. 7 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Publicidad , art. 3.1 , art. 1261 , 1278 , 1281 y 1289 Código Civil , art. 207.3 LEC , TS 12/04/2011 TS 18/10/07, articulado que se repite en los otros dos siguientes motivos de recurso.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por este Tribunal en el sentido que se expondrá, criterio que hemos de mantener por estrictas razones de seguridad jurídica.

En su extenso alegato, la recurrente expone que los complementos de plus de jefe de equipo y plus de conducción son creados por el acuerdo firmado entre la empresa cedente y los representantes de los trabajadores el 27 de abril de 1999, por lo que no teniendo su origen en norma colectiva no pueden quedar afectados por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado el 24 de febrero de 2010. Debiendo perdurar el compromiso alcanzado en aquel hasta que no sea sustituido por otro acuerdo posterior, lo que según esta parte procesal no ha acontecido hasta la fecha, o por la vía de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del artículo 41 del ET o a través de su neutralización por efecto de la compensación o absorción, ninguna de las cuales, constata la parte recurrente, ha sido empleada por la mercantil, por lo que la empresa demandada por aplicación del artículo 44 del ET se encuentra obligada al abono de los mismos. Por otro lado, haciéndose alusión al contenido de la conciliación judicial de 7 de octubre de 2008, en el que la empresa viene a reconocer el derecho a los incrementos reclamados, y al acuerdo suscrito el 15 de marzo de 2011, entiende la parte recurrente que si bien en este último pudiera haber 'un acercamiento en relación con los incrementos de IPC solicitados' -lo que le lleva a aceptar subsidiariamente que en todo caso deberían estimarse las pretensiones del actor hasta la fecha del acuerdo (15.03.11)-,lo que en ningún caso es sostenible es que el mismo afecte a los complementos de plus de conducción y plus jefe de equipo, los cuales resultan indemnes en el compromiso alcanzado. Para finalmente introducir nuevamente en el debate en el último de los motivos del recurso consideraciones jurídicas en orden a la permanencia actual de las obligaciones derivadas del acuerdo de 1999, así como de la imposibilidad de compensar o absorber los conceptos retributivos suprimidos por la empresa.

Expuesto cuanto antecede procede con carácter previo hacer dos precisiones. En primer lugar se ha de advertir que la compensación que se incorpora al debate no sólo no ha sido objeto de controversia, como en tal sentido se cuida en precisar la parte impugnante, sino que su existencia ha sido puesta en tela de juicio por la Magistrado de instancia cuando en el fundamento de derecho segundo, in fine, de su sentencia, se hace indicación de que los complementos salariales fijos ahora reclamados no sólo no están incluidos en el acuerdo de 2011, que tiene por el objeto resolver las discrepancias generadas por la compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio con las mejores condiciones existentes en la empresa, sino que tampoco se encuentran regulados en el convenio en vigor. Consideraciones que no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, por lo que cualquier alegación sobre el particular carece del sustento necesario para su acogimiento. Ello amén de la incongruencia dialéctica que supone sostener inicialmente que no se ha acudido por la empresa a la técnica de la compensación y absorción (párrafo quince del tercero de los motivos del recurso), para seguidamente en el motivo quinto argumentar acerca de la imposibilidad de compensar los complementos discutidos.

En segundo lugar se debe precisar que las condiciones más beneficiosas, con carácter global, que exceden del convenio de 2010 -utilizando la terminología de esta norma paccionada-, y que son objeto del debate, tienen su germen en el acuerdo de 1999, por lo que una correcta dilucidación de la controversia pasa inexorablemente por canalizar el análisis jurídico al hecho de la vigencia actual de dicho compromiso, puesto ello en relación con los distintos acuerdos que sobre el particular se han ido sucediendo, a lo que dedicaremos los párrafos siguientes abordando así de una manera conjunta las pretensiones deducidas en los distintos motivos de censura jurídica.

Así, siguiendo el orden lógico y cronológico de los acontecimientos relatados en el iter histórico de la sentencia, se debe comenzar por reseñar que, conforme resulta del hecho probado tercero, el 27.04.1999 se firmó un acuerdo entre la empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR S.A y los representantes de los trabajadores para establecer un marco único de relaciones laborales como consecuencia de la integración de las plantillas procedentes de otras empresas, con el objeto de implantar un nuevo sistema que regiría para la determinación de conceptos salariales, complementos y demás incidencias surgidas como consecuencia de la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, y en cuyo art. 3.2 dedicado a los complementos salariales, disponía en el apartado que 'Todos los complementos previstos en el Convenio del Sector y los que tuviere a nivel individual, se incrementaran de acuerdo con los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo, a excepción de la antigüedad que, se mantendrá congelada conforme al convenio. Añadiendo en el apartado 2 que 'El personal sometido a régimen de sistema de primas que realice funciones de fijador-montador de carteleras y luminosos, percibirá un plus de jefe de equipo (...). Así mismo, dicho personal percibirá también el plus de conductor (...)'. Contiendo finalmente una cláusula de Revisión General en la que se acordaba que finalizada la vigencia de este Acuerdo el 01.01.2001y hasta tanto no se alcanzase uno nuevo que sustituyese al presente, tanto para los conceptos fijos como para las primas, se procedería al incremento salarial que se derivase de la aplicación del IPC del año anterior; así como una Cláusula Adicional en la que se recogía que en los aspectos no tratados en este acuerdo de empresa, las partes se someterían de manera expresa a lo que estableciese el último convenio sectorial firmado en septiembre de 1998.

De su tenor cabe extraer dos conclusiones. En primer lugar, respecto al plus de penosidad, único de los reclamados no incluidos en la regulación específica del apartado 3.2.2 dedicado a 'otros complementos', desde una interpretación sistemática de los términos del acuerdo y por mor de la remisión expresa que en el artículo 3.2.1 se hace, en cuanto a los complementos previstos en el convenio del sector, como con este caso acontece, a los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo(el convenio), acorde, por otro lado, con la Clausula Adicional contenida en su seno, al que en buena lógica no le alcanza la Cláusula de Revisión general anteriormente referida, la conclusión que se impone es que su vigencia y actualización quedan supeditadas a la regulación convencional imperante en cada momento, lo que supone que habiéndose publicado con fecha 24 de febrero de 2010 Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, con efectos económicos a 1 de enero de 2008, el cual, conforme se disciplina en él su artículo 4, resulta de aplicación al caso del actor, y dado que en su artículo 27.2 , para el plus ahora analizado, mantiene su vigencia si bien en cuantía invariable de 54 euros mensuales, sin que dichas cantidades puedan ser objeto de absorción o compensación, a tal regulación habría de estarse para apreciar si concurre en el actor el derecho a la actualización por este concepto reclamada. Ahora bien, llegados a este punto debe tenerse presente la conciliación judicial alcanzada el 7 de octubre de 2008 entre las partes litigantes en procedimiento de reclamación de las actualizaciones aplicables a los conceptos discutidos, iniciado a instancias del actor contra la empresa actualmente demandada-acuerdo que mantiene su vigencia por la salvaguarda que se hace en el artículo 7 del convenio colectivo de 2010, al que seguidamente nos referiremos-, por la cual la mercantil asumió el compromiso de incrementar tales conceptos con el IPC del año anterior 'hasta que exista acuerdo entre el comité de empresa y la empresa conforme a dichos conceptos'. Condición que a juicio de esta Sección de Sala se entiende cumplida con el acuerdo suscrito entre la empresa demandada y el comité intercentros el 15 de marzo de 2011, en cuyo punto tercero se contiene la estipulación de que 'en tanto dicho convenio de empresa sea redactado y firmado la compañía se regirá tal como se venía haciendo hasta la fecha, en todas las materias salariales' y siendo como es que a la fecha en que se alcanza el acuerdo la empresa se encontraba aplicando el artículo 27.2 de la norma convencional, en la que recordemos se contempla, entre otros aspectos, la invariabilidad de su importe, el compromiso de actualización que sobre este concepto había sido asumido por la empresa en el acto de conciliación judicial, queda sin efecto a la fecha del acuerdo. Por lo que en este concreto aspecto se debe concluir que el actor ostenta el derecho al abono de la actualización del plus de penosidad hasta el 15 de marzo de 2011, en concordancia con la petición supletoria a que hace méritos el penúltimo de los párrafos del cuarto de los motivos del recurso.

Idéntica solución se obtiene en cuanto a la actualización reclamada en relación con los complementos denominados jefe de equipo y plus de conducción, en los que rige las especificaciones contenidas en el punto 3.2.2 del acuerdo de 1999 y por ende la Cláusula General recogida en el mismo, por cuya virtud 'en tanto no se alcance un acuerdo que sustituya al presente', el incremento salarial aplicable será en el que en dicha cláusula se establece -sin que su aplicación pueda verse afectada por la entrada en vigor de la nueva norma paccionada, por mor de lo estipulado en el artículo 7 de dicha norma convencional, a la que hemos hecho anterior referencia, al disponer que se respetarán las situaciones que, con carácter global, excedan del convenio-. Condición que al igual que en el caso anterior, y participando de idénticas consideraciones, se cumple con el acuerdo de marzo de 2011.

Por lo que respecta a la supresión de los complementos de jefe de equipo y plus de conducción, aplicando las razones argüidas para las actualizaciones reclamadas -convalidación de lo ejecutado por la empresa en materia salarial al tiempo de su adopción-, y dado que conforme recoge el hecho probado décimo a partir de abril de 2010 la empresa dejó de abonar los mismos, se debe concluir que tales complementos deben dejar de ser satisfechos a la fecha del acuerdo. Aduce la parte recurrente sobre el particular que en el acuerdo en cuestión no se hace mención alguna a los conceptos discutidos, por lo que por aplicación de los artículos 1282 y ss del CC no deberían quedar afectados por aquel y por lo tanto deberían mantener su vigencia hasta la fecha reclamada. Pero tal pretensión no puede ser acogida, pues si bien resulta cierto que en su clausulado no se contiene mención expresa a los mismos y que, como igualmente se indica en el recurso, el conflicto colectivo planteado por el comité de empresa de la sociedad demandada, en concurrencia temporal con el acuerdo analizado, del que se desiste en abril de 2011, tenía por objeto 'la actualización de la estructura salarial de los trabajadores' (hecho probado noveno), lo cierto es que, como queda reflejado en el hecho probado octavo, el compromiso de referencia se adquiere una vez superadas las divergencias existentes tanto respecto de las condiciones de compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio, como de 'la relación del convenio con los pactos existentes como consecuencia de la integración de determinadas empresas en Clear Chanel Dauphin; Panel ect ...), lo que puesto en conexión con su cláusula tercera en la que se hace mención a que 'quedan resueltas y saldadas todas las controversias existentes entre las partes', alcance general que se reitera al hacerse referencia posteriormente a 'todas las materias salariales', y por aplicación de las reglas de hermenéutica contractual contenida en los artículos 1.281 y 1.284 del CC , se debe colegir que la controversia en orden a la supervivencia de los complementos de jefe de equipo y plus de conducción debe quedar sometida a los términos del acuerdo, en los términos anteriormente indicados.

En resumen, el actor conserva el derecho a incrementar los complementos de conducción, jefe de equipo y plus de penosidad con el IPC del año anterior, y a continuar percibiendo el plus de jefe de equipo y plus de penosidad como se venía abonando con anterioridad al mes de abril de 2010, si bien todo ello sólo hasta el 15 de marzo de 2011, así como al pago de las cantidades devengadas por tales conceptos en la forma y hasta la fecha señalada, lo que conduce a la estimación parcial del recurso, por lo que, con revocación de la sentencia combatida, debemos estimar parcialmente la demanda rectora en los términos precedentemente señalados.

Ahora bien, como quiera que en los autos no existen elementos suficientes que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa se impone derivar el mismo a la fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Por lo expuesto,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid de fecha 4 de junio de 2012 en autos numero 33/2011 promovidos por el recurrente contra la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA SL, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, por lo que, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, declaramos el derecho del actor a percibir el plus de jefe de equipo y plus de penosidad como se venía abonando con anterioridad al mes de abril de 2010 y a incrementar los complementos de conducción, jefe de equipo y plus de penosidad con el IPC del año anterior, todo ello hasta el 15 de marzo de 2011. Debemos igualmente condenar a la demandada a satisfacer al actor las cantidades devengadas por tales conceptos hasta la fecha previamente señalada, importe que se calculará en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.