Sentencia SOCIAL Nº 552/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1581/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 552/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1581/18, interpuesto por DOÑA Celsa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 14 de diciembre de 2017 en Autos número 222/15
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Celsa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 222/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 14 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Da Celsa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La actora, Dª. Celsa , nacida el NUM000 /1965, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarera.

2º.- Tras iniciar proceso de IT en fecha 28/10/2009 por enfermedad común con diagnóstico 'cuadro de ansiedad-depresión reactivos a estresante laboral' y agotar el plazo máximo de duración, se emite informe de valoración médica por el Evi en fecha 23 de septiembre de 2011, en el que se concluye que la paciente no estaba estabilizada física y psicopatológicamente, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales transtorno mixto ansioso-depresivo reactiva a estresantes externos, agravados por situación clínica: VHC en tratamiento combinado con secundarismos: síndorme mialgico paralelo a inyección (pegasys), anemia. Asma leve y aftosis oral. (folio 17 vuelto de autos, expediente administrativo).

Se emite así Dictamen Propuesta del EVI en fecha 29 de septiembre de 2011, en el que se refleja como cuadro clínico residual: 'M 45 A, con AP histerectomia sin anexectomia. Ex enolismo. Trast mixto ansioso-depresivo, T adaptativo precoz por cuadro de ansiedad-depresión reactivos a estresante laboral. Fx 6a y 7a costillas. VHC en TT anti- VHC secundarios: anemia, aftas bucal y S mialgico post-inyec. Retrov.'.

Y se contemplan como limitaciones orgánicas y funcionales: transtorno mixto ansioso-depresivo reactivo a estresantes externos, agravados por situación clínica: VHC en tratamiento combinado con secundarismos: síndorme mialgico paralelo a inyección (pegasys), anemia. Asma leve y aftosis oral. (folio 23 vuelto de autos, expediente administrativo).

La Dirección Provincial del INSS dicta resolución en fecha 5 de octubre de 2011, reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, conforme a una base reguladora de 805,50 euros, 55% de porcentaje de pension y con fecha de efectos 4/10/2011.

3º. - En fecha 12/03/2013 la Dirección Provincial del INSS inicia procedimiento de revisión de oficio, y previa exploración y análisis de la documental médica aportada, se emite informe médico de síntesis (folio 39 de autos, expediente administrativo), en el que se indican como limitaciones orgánicas y funcionales: 'trastorno depresivo recurrene, ideación autolítica pasiva, tristeza, llanto y desesperanza', y se conluye: 'no se evidencian cambios favorables significativos, considero que actualmente no se encuentra capacitado para volver a su trabajo habitual. Revisable en 18 meses'.

Y en atención a dicho informe, el INSS comunica a la actora que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido (folio 40 de autos) 4º.- En fecha 9 de septiembre de 2014 la Dirección provincial del INSS inicia nuevo procedimiento de revisión de oficio, y en fecha 26 de septiembre de 2014 se emite nuevo Informe Médico de Síntesis, en el que se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: humor depresivo, ansiedad, cervicalgia. Y se concluye: 'no se objetivan patologías incapacitantes que limiten a la paciente para el desempeño de actividad laboral.

Patología estabilizada susceptible de periodos de incapacidad temporal en caso de agudizaciones' (folios 44 y 45 de autos).

Y así, el 9 de octubre de 2014 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución declarando que tras la evolución favorable de las lesiones que originaron que fuera declarada en situación de incapacidad permanente total, en la actualidad no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, procediendo a dar de baja la prestación que venía percibiendo con fecha de efectos 09/10/2014.

5º.- Notificada la anterior resolución a la actora, interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 17 de diciembre de 2014, quedando agotada la vía administrativa.

6º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a 805,50 euros, siendo la fecha de efectos el 10/10/2014 (no controvertido)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 9 de octubre de 2014, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera que tenía reconocido, denegándole el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente párrafo: 'La actora padece las siguientes lesiones: 'En la columna lumbar: discopatía degenerativa L3-L4 y L4-L5 con signos de edema en platillos, con cuadros de lumbalgia crónica severa, espondilosis cervical sin indicación quirúrgica, histerectomía sin anecextomía, exenolismo. Trastorno mixto ansioso-depresivo. Trastorno adaptativo precoz por cuadro de depresión reactivos a estresante laboral. Fractura 6ª y 7ª costillas. VHC en tratamiento anti-VCH. Secundarios: anemia, cansancio. Aftas bucal. Síndrome miálgico post-intec. Retrov. Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Trastorno mixto ansioso-depresivo reactivo a estresantes externos.

Agravados por situación clínica: VHC en tratamiento combinado con secundarismos. Síndrome miálgico paralelo a inyección (Pegasys). Anemia. Asma leve y aftosis oral', lo funda en los folios 19, 20, 21, 22 y 23 de los autos, informes clínicos del Hospital de Poniente del SAS.

No se acepta la revisión fáctica impetrada en el recurso por cuanto de la documental invocada no se desprende dicho contenido.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por interpretación y aplicación equivocada de lo dispuesto en los artículos 143,2 y 137,4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia contenida entre otras en la sentencia del Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005, recurso unificación de doctrina núm. 3383/2004 .

Lo que se pretende mediante el presente recurso por la actora recurrente es que se revoque la sentencia que ha confirmado la resolución de la entidad gestora por la que se le revoca el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que en su día se le reconoció, interesando se le mantengan en aquella situación.

Para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS actual, anterior art. 143 de la LGSS de 1994 , proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social9 define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En este caso, confrontando la situación clínica de la actora en el momento en que se le declara afecta de una incapacidad permanente total con la que presenta posteriormente y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se concluye que, en efecto, concurre la evolución favorable que alega la Entidad Gestora, no presentando en esta fecha limitaciones de entidad suficiente como para hacerle acreedora del grado que postula en esta litis. Estas lesiones, considera esta Sala, que no son constitutivas del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por cuanto, a diferencia de lo que ocurría en años anteriores en los que el propio INSS decidió mantener a aquella en dicha situación, a la fecha del hecho causante de este nuevo expediente, la demandante no presentaba limitaciones por su patología psíquica que le impidieran un normal desenvolvimiento de su actividad laboral.

Todo ello, nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celsa , contra Sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , en los Autos número 222/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1581.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1581.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.