Sentencia SOCIAL Nº 552/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00552/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002782
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000062 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000463 /2018
RECURRENTE/S D/ña Federico
ABOGADO/A: JOSÉ LUIS SUÁREZ FERNÁNDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 552/19
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARIA PAZ
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 62/2019, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS SUAREZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Federico , contra la sentencia número 512/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000463/2018, seguidos
a instancia de Federico frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Federico presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2018, de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Federico , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1967, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , como socio comunero en ' DIRECCION000 CB', dedicada a obras albañilería y pequeños trabajos de construcción, desde el 3 de febrero de 2003, con una participación del 33,33%, que tiene en alta a dos trabajadores (f/63 a 67).

2º.- El actor ha sufrido episodios de lumbalgia que le han ocasionado baja laboral: el 4/11/2009 (272 días), 23/12/2013 (145 días) y 9/2/2016 (365 días).

3º.- A solicitud del trabajador, el 25 de enero de 2018, incoaron actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente. Fue denegada por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 20 de marzo de 2018, que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de febrero de 2018, basado en el informe médico de síntesis emitido el 16 de febrero de 2018, obrante en autos, (f/52ss), que se da por íntegramente reproducido.

4º.- El 28 de marzo de 2018 el actor inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

5º.- Disconforme con la consideración y valoración de sus dolencias, la interesada formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando que se le declarare afecta de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Fue desestimada por resolución de 25 de mayo de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

6º.- Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

7º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: HD L5-S1, L2-L3, L3-L4 y L4-L5. Pequeña listesis L5-S1 por espondilolitis bilateral L5. Nucleotimía L5-S1 (2016). Foraminotomía L3-L4 y colocación espaciador interespinoso (2/2017).

En la exploración realizada por el médico inspector no presentaba alteraciones de relevancia en la esfera psicológica. Sobrepeso. Abdomen globuloso. Dos cicatrices en segmento lumbar en buenas condiciones. Buen trofismo. Dinámica lumbar no valorable, refiere dolor al inicio de la flexión. BM miembros inferiores conservado. Rot conservados y simétricos. Maniobras de elongación radicular negativas. Marcha p/ t conservada. Sin compromiso neurológico. Actualmente sin criterios de menoscabo permanente.

8º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 1.531,92 euros mensuales. La fecha de efectos en caso de una eventual estimación de la demanda, sería 27 de febrero de 2018. Existe conformidad de las partes al respecto.

9º.- El 17 de mayo de 2018 a instancia del Servicio Público de Salud del Principado de Asturias se emitió alta del proceso de IT iniciado el 28 de marzo de 2018, con informe propuesta dado lugar a la incoación de un nuevo expediente de Incapacidad Permanente.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Federico contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Federico formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, a fin de adicionar dos nuevos hechos probados, ordinales décimo y undécimo para los que propone la redacción siguiente: Hecho Décimo.- 'La última profesión habitual del trabajador recurrente es la de albañil por cuenta propia'.

Hecho Undécimo.- 'Paciente con proceso de lumbalgia de inicio en 2009, por el que cursó IT en tres ocasiones (Nov 2009 a julio de 2010; Diciembre de 2013 a Mayo de 2014 y Septiembre de 2016 a Septiembre de 2017). Se derivó a Traumatología objetivándose discopatía según RM en Febrero de 2010 que en ese momento no tenía indicación quirúrgica según Traumatología por lo que se derivó a Rehabilitación. Ante la no mejoría con AINES, relajantes musculares, inyectables de corticoides ni rehabilitación, se consideró en 2014 la posibilidad de artrodesis vs, realizando finalmente rehabilitación. En 2015 nueva revisión por Traumatología en la que se pautaron infiltraciones epidurales también sin mejoría. Se pautaron opiáceos en marzo de 2016 y decidió realizar una intervención quirúrgica de forma privada. Hizo rehabilitación posterior también de forma privada persistiendo dolor neuropático. Se intervino de nuevo en febrero de 2017 de forma privada persistiendo dolor neuropático con claudicación de la marcha por lo que hizo rehabilitación privada.

La situación ha producido una depresión reactiva para la que se pautaron ISRS que retiró por su cuenta al mes porque no notaba efecto. Se reiniciaron así mismo en Septiembre de 2017 opiáceos para el control del dolor, débiles inicialmente y desde el 30 de octubre de 2017 fuertes'.

Basa su solicitud en los documentos obrantes a los folios 52 y 77.

Las adiciones solicitadas no pueden admitirse por resultar innecesarias, así en el primer caso ya en el hecho probado primero se afirma que el demandante es autónomo socio comunero al 33,33% de una comunidad de bienes dedicada a obras de albañilería y pequeños trabajos de construcción, y en el segundo caso porque en el hecho probado segundo de la sentencia se hacen constar los períodos de incapacidad temporal que han ocasionado la baja del recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 194.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Entiende el recurrente que el cuadro clínico que presenta configura un conjunto de dolencias que, sumadas todas ellas y puestas en relación con la profesión habitual del actor, le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la misma.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la imposibilidad abarca a toda profesión u oficio entonces la incapacidad permanente sería absoluta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2010 , en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012 , que 'cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos, etc. La prestación de Incapacidad Permanente Total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la Sentencia de instancia, se puede concluir que está impedido para todas las fundamentales tareas de su profesión autónoma de albañil. Así la documentación médica aportada pone de manifiesto que el trabajador presentaba hernias discales en L5-S1, L2-L3, L3-L4 y L4-L5, siendo sometido a una primera intervención quirúrgica de nucleotomía en L5-S1 en el año 2015. Posteriormente es sometido a nueva intervención, foraminotomía L3-L4 y colocación de un espaciador interespinoso. En la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora se indica que la dinámica lumbar no es valorable por dolor al inicio de la flexión. El recurrente es albañil autónomo, afectando por ello de manera relevante en su profesión la limitación que padece, pues es evidente que se trata de una actividad con constantes requerimientos sobre la columna lumbar, que está afectada de las lesiones descritas y por ello no puede considerarse que esté en condiciones adecuadas de llevar a cabo las fundamentales tareas de dicha profesión en términos adecuados de dedicación, presencia y eficacia, por lo que se ha de apreciar la infracción denunciada. Es por lo expuesto que el recurso ha de ser estimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Federico , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo dictada con fecha 9 de noviembre de 2018 en los autos 463/2018, que se revoca, y estimando la demanda se declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora por importe de 1.531,92 euros mensuales, con las revalorizaciones a que hubiere lugar y con efectos al día 27 de febrero de 2018.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.