Sentencia Social Nº 5525/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4021/2009 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4021/2009-SGP

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILTMO. SR. D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4021/09 interpuesto por DOÑA Ana y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de Santiago de Compostela siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Ana en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA y la empresa MODESTO ESTRAVIS DISTRIBUIDORA, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 90/07 sentencia con fecha trece de marzo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Que la actora Doña Ana , nacida el NUM000 -1953, viene estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora'./ SEGUNDO.-La actora vino prestando sus servicios a la empresa demandada MODESTO ALONSO ESTRAVIS DISTRIBUIDORAS S.L., como limpiadora desde el 27 de enero de 2004 con un horario de 17:00 a 20:00 únicamente los viernes de cada semana./ TERCERO.- Así mismo la actora también ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar de 8:30 horas a 15:00 horas, en el domicilio familiar del empleador. Administrador único de la empresa codemandada, sin que hubiera sido dada de alta en el Régimen Especial de Empleados de hogar, durante todo el tiempo que duró la prestación de servicios./ CUARTO.- Que la actora en fecha 7 de enero de 2005, sobre las 23 horas de la noche cuando se encontraba en el domicilio de su empleador, junto con su esposo y su hija Mónica, atendiendo al encargo de éste, que se hallaba de vacaciones, para que acudiera al domicilio con el fin de vigilarlo y aparentar que estaba habitado, fue agredida junto con sus familiares que la acompañaban, por el perro propiedad del empresario codemandado Don Gabino . Sobre dichos hechos se siguió Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Santiago de Compostela, recayendo sentencia sobre el mismo en fecha 28 de septiembre de 2006 . (obra copia de sentencia en autos). En cuyo fallo se condena a Don Gabino y a Mafre Seguros Generales S.A. (aseguradora del perro) por acción de responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1905 del Código Civil al abono conjunto y solidario a la actora de la cantidad de 122.232,08 euros, desglosada en los siguientes conceptos: 73.863.08 euros por daños personales, 3.500 euros por daño moral, 30.000 euros por incapacidad permanente total y 14.869 euros por daños materiales./ QUINTO.- En Diligencias Previas n° 136/2005, del Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela, Don Gabino , al prestar declaración en calidad de imputado, reconocida que la actora, venía trabajando para él como empleada domestica en su domicilio familiar, de lunes a sábado en horario de 8,30 a 15 horas, hechos que fueron recogidos en el proceso civil referenciado en el hecho probado anterior./ SEXTO.- Con motivo de la agresión, le han quedado a la actora múltiples secuelas y limitaciones orgánicas funcionales, que la actora considera derivadas de accidente de trabajo./ SEPTIMO.- Que los hechos descritos han sido denunciados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de A Coruña en fecha 13 de diciembre de 2006, efectuándose a la empresa demandada, tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, un Acta de Liquidación y por la que tras su firmeza procedía a cotizar la empresa demandada, a razón de 30 horas a la semana trabajadas, siendo la base reguladora resultante de la labores realizadas por la Inspección de Trabajo la de 658 ,49 euros si la contingencia as la de accidente no laboral y de 747,42 euros si la contingencia es de accidente laboral, según el periodo computable de 10-07-2004 al 09-07-2006./ OCTAVO.- Que en fecha 9 de octubre de 2006 la actora solicito ante la Dirección Provincial del INSS ser declarada afecta de Incapacidad Permanente, dictándose resolución de fecha 10-11-2006 en la que se le reconoce en el grado de Total para su profesión habitual de limpiadora, previa aceptación integra del dictamen propuesta del EVI, derivada de accidente no laboral, en cuantía del 55% sobre una base reguladora de 392,15 euros, y con efectos desde el 10-11-2006./ NOVENO.- Qua el cuadro clínico residual que se valor6 por el EVI y el INSS para reconocer a la actora la IPT fue el siguiente: 'Mordedura de perro el 07-01-05 en miembros inferiores y muñeca derecha'. Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Tobillo izquierdo lava déficit de flexo-Extensión. Cicatrices en pierna miembro inferior derecho, importante pérdida de sustancia a nivel de cara-antero interna de pantorrilla. Anda con claudicación derecha. Recorrido articular de tobillo derecho 10'.'/ DECIMO.- La actora disconforme con la resolución administrativa dictada al considerar qua la IPT, deriva de la contingencia de accidente de trabajo, formulo en fecha 27 de diciembre de 2006 la preceptiva reclamación previa a la vía judicial, solicitando se dicta resolución por la qua se le declare afecta de una IPT derivada de accidente de trabajo y con una base reguladora de 907,07 euros./ UNDECIMO.- Qua en fecha 22 de enero de 2007, se dicto resolución del Director Provincial del INSS en qua se desestima la reclamación previa interpuesta. Agotándose con ello la vía administrativa./ DUOCECIMO.- Que la base reguladora según la Inspección de Trabajo asciende a 658.49 euros si la contingencia as de accidente no laboral y de 747,42 euros si la contingencia as de accidente laboral'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DORA Ana , sobre declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(INSS) la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(TGSS), la empresa MODESTO ESTRAVIS DISTRIBUIDORA S.L, y la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaro a la atora afecta de INCAPACIDAD TOTAL derivada de accidente no laboral, condenando a los demandados a esta y pasar por esta declaración y al INSS a que le abone una pensión mensual (14 pagas) en cuantía del 55% sobre una base reguladora de 658 euros, con efectos desde el 10-11-2006, con la mejoras y revalorizaciones legales que procedan'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante y el I.N.S.S. codemandado, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda, interpone recurso la representación procesal del actor y del codemandado I.N.S.S., construyéndolo, el primero, a través de un único motivo, amparado en el art. 191 c) de la L.P.L ., alegando infracción del art. 115 de la L.G.S.S ., y la representación del I. N.S.S., amparado en el art. 191 c) de la L.P.L ., alegando infracción del art. 126.2 y 3 L.G.S.S . en relación con el art. 94.2 de la L.G.S.S. de 1966 .

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de suplicación del actor, en la primera parte del recurso, se alega la incongruencia de la sentencia al pronunciarse incorrectamente sobre la base reguladora al no existir correlación entre los hechos probados y lo que se falla en la sentencia. Esta alegación no se realiza al amparo del apartado a) del art. 191 de la L.P.L . ni se solicita la nulidad de actuaciones, por lo que la Sala no puede realizar este pronunciamiento, debiendo recordarse que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

Al respecto cabe señalar, como recuerda el tribunal Constitucional en su sentencia 13/1987 de 5 Febrero , que el artículo 120.3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión insoslayable de que el ciudadano tiene derecho, dentro de la tutela judicial efectiva, a una sentencia motivada, lo que expresa un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta. Más recientemente, las sentencias de 18 marzo y 2 junio 1997 , ambas relativas a la jurisdicción y procedimiento laboral, declaran que no es exigible en la motivación judicial una contestación explícita y pormenorizada a cada una de las alegaciones que fundan la pretensión contenida en demanda, bastando una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de las que vertebran el razonamiento de las partes. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales garantizada desde la perspectiva constitucional es que aquéllas están fundadas y no constituyan un acto de mera voluntad del juzgador, excluyendo así la arbitrariedad judicial y posibilitando el correspondiente control de tales resoluciones.

Además, la deficiencia en «hechos probados» integra un mero defecto formal, pero en forma alguna llevaría a la excepcional medida de la nulidad de actuaciones, únicamente actuable en los graves supuestos de que la sentencia sea incongruente ( art. 359 LECiv ) o de que concurra alguno de los supuestos contemplados por el art. 238 LOPJ , y muy singularmente la infracción de norma esencial de procedimiento, con resultado de indefensión para la parte ( SSTSJ Galicia 20 febrero 1993, Rec. 4733/1991 y 12 noviembre 1999, Rec. 4095/1997 ).

El art. 359 LEC impone que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, lo que exige una correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las peticiones y resistencias de las partes, de forma que tal exigencia no se cumple «cuando el fallo concede más de lo pedido, menos de lo aceptado por la parte demandada, cosa distinta de lo solicitado» o cuando «manifieste desviación de la cuestión litigiosa por alterar de oficio los fundamentos de la pretensión» ( SSTS 15 diciembre 1994 [RJ 199410097 ] y 12 julio 1993 [RJ 19935670]); en palabras de las SSTS 14 enero 1997 ( RJ 199725 ) y 2 junio 1997 (RJ 19974617), para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS 4 marzo 1996 [RJ 19961965]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, dado que en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( STS 16 noviembre 1993 [RJ 19941175]); pero sí que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS 1 febrero 1993 [RJ 19931151]).

Por tanto, la nulidad se rechaza pues no se aprecia un razonamiento arbitrario o ilógico, ni existe incongruencia puesto que se resuelve sobre lo que se pide en demanda y no es incongruente lo expuesto en los hechos probado con el fallo.

TERCERO.-Se alega infracción del art. 115 de la L.G.S.S . y éste establece una presunción iuris tantum de que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo y el art. 115 2º f) establece asimismo que tendrán la consideración de accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

El T.S., ya en sentencia de 18 de junio de 1997 , señaló que es reiterada jurisprudencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina (Sentencias de 27 octubre 1992 [RJ 19927844 ], 27 diciembre 1995 [RJ 19959846 ], 15 febrero 1996 [RJ 19961022 ] y 27 febrero 1997 [RJ 19971605] y las dictadas en casación ordinaria que en ellas se citan) que ha declarado que la presunción contenida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por virtud de la que se estimará, salvo prueba en contrario, que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo en las circunstancias antes descritas; y que tal presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y el siniestro.

El art. 2 del hoy derogado RD 1424/1985 indicaba que quedaban fuera del ámbito de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar: A- Las relaciones concertadas por personas jurídicas, aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, quedando estas sometidas a la normativa laboral común... D- Respecto de las relaciones concertadas por un titular del hogar familiar con la persona que, además de prestar servicios domésticos en aquel deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador, se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común. Dicha presunción admite prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.

Hasta la reforma, las contingencias protegidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar eran exclusivamente las comunes, con independencia de que la enfermedad o el accidente del empleado de hogar tuvieran carácter profesional o no. Sin embargo, la disposición adicional 53ª de la Ley General de la Seguridad Social establece que por las contingencias profesionales se reconocerán las mismas prestaciones previstas para los trabajadores incluidos en el Régimen General, en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente. Por la fecha del hecho causante, si se entendiera que debiera existir una relación incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, no estaría protegida la contingencia profesional, lo que hace entendible para la Sala que el actor no haya tratado de acreditar esta relación especial ni demandado a la correspondiente persona física, sino que se intenta establecer la existencia de contingencia profesional en una relación laboral incluida en el RGSS.

En el caso presente caso, de los inalterados HDP se deduce que la actora es limpiadora para la entidad demandada prestando servicios los viernes de 17:00 a 20:00 H. Asimismo presta servicios en el hogar del administrador único de la entidad demandada de lunes a sábado de 8:30 a 15:00 H., sin estar dado de alta en el REEH. El día 7-1-05, sobre las 23:00 H. se encontraba la actora en el domicilio del administrador único para atender el encargo de que acudiera con el fin de vigilar el domicilio y aparentar estar habitado, cuando fue mordida por el perro del empleador. Existe acta de liquidación de cuotas por la que se procedió a cotizar por la empresa demandada a razón de 30 horas trabajadas , siendo la base reguladora resultante la de 658,49 € para accidente no laboral y 747,42 para accidente de trabajo, en periodo computable de 10-7-04 a 9-7-06. Fue declarada afecta de IP total derivada de accidente no laboral sobre una base reguladora de 392,15 € y efectos 10-11-06.

Por tanto, al no haberse atacado convenientemente los hechos probados de la sentencia recurrida, introduciendo los datos convenientes, bases de cotización, para apreciar otra posible base reguladora del accidente de trabajo, en su caso, o accidente no laboral, deberá estarse a las ya indicadas.

En consecuencia, y respecto a la consideración como accidente de trabajo, sólo puede tomarse en cuenta que estamos ante una relación de carácter común regulada en el RGSS, puesto que así se considera por el actor y no se ha demandada al titular del hogar persona física, a los efectos del posible encuadramiento en el REEH. Así, la Sala no considera que estemos en presencia de un accidente de trabajo puesto que se contrató con persona jurídica y la prestación de servicios se realizaba en el local de la empresa, la tarea que le encomendó el administrador de la empresa no era la habitual que realizaba y se realizó fuera del tiempo y lugar de trabajo, por lo que el recurso del actor se desestima.

CUARTO.- En cuanto al recurso del I. N.S.S. se alega infracción del art. 126.2 y 3 L.G.S.S . en relación con el art. 94.2 de la L.G.S.S. de 1966 .

El incumplimiento por el empresario de sus 'obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones' ( art. 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). Lo dicen así, además el art. transcrito, otros preceptos de la propia Ley General, como los contenidos en los arts. 13.3 y 68.3. La consagración en nuestro Derecho de la Seguridad Social del principio de automaticidad de las prestaciones, con el alcance que le atribuye el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social , supone imponer a la entidad aseguradora del accidente de trabajo, sea el Instituto o la Mutua, la responsabilidad de todas las prestaciones reconocidas por la ley, obligándole a su pago directo, sin perjuicio del derecho que tiene de repetir contra el empresario incumplidor. Como el accidentado se encuentra en situación de alta de pleno derecho, según resulta del art. 95.3 de la propia Ley General , se genera, respecto de la prestación una imputación directa a la Mutua patronal o entidad gestora correspondiente ( art. 96.1 de la Ley General ).

Como han declarado las Sentencias de esta Sala de 4 y 8 de julio de 1991 , 'en el sistema a que respondía la Ley de 1966 la imputación de responsabilidad directa al empresario no obligaba a la entidad con la que se tuviera cubierto el riesgo de accidentes de trabajo al pago inmediato de la prestación causada por siniestro de tal origen. De estas prestaciones respondía el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, consecuentemente con lo que en su día había establecido el art. 39 de la Ley de Accidentes y los arts. 124, 126 y 128 y ss. de su reglamento. Conforme a esta normativa también incumbía responsabilidad al citado fondo en el supuesto de insolvencia de la aseguradora dándose así plena garantía a los derechos de los beneficiarios. Es por ello que el art. 94.4 de la Ley de 1966, acorde con tal sistema, erigía al Fondo en único garante de los derechos de los beneficiarios, tanto ante la insolvencia del empresario, directo responsable, como de la Mutua Patronal que debiera asumir el riesgo. La subrogación que establecía beneficiaba únicamente al Fondo de Accidentes de Trabajo, quien, en virtud de dicha subrogación podía resarcirse con cargo al responsable que hubiera impagado. Ello extendía la subrogación a la Mutua Patronal, lo cual era lógico, pues ésta, al no regir el principio de automaticidad de las prestaciones, no tenía que efectuar el anticipo de éstas'. Y añaden ambas sentencias que lo anterior debe 'entenderse acorde con la transitoria sexta de la Ley General de la Seguridad Social en la que se dispone la subsistencia del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, con mantenimiento de sus competencias y funciones, pues este mandato demuestra que la instauración del principio de automaticidad de las prestaciones no había de alterar el área de responsabilidad del citado Fondo ni debía suponer, por tanto, que parte de la que a éste correspondía hubiera de recaer sobre la Mutua patronal que, como consecuencia de dicho principio hubiera anticipado prestaciones causadas, ya que tal pago, como se ha dicho, produce subrogación en los derechos y acciones que correspondieran al beneficiario'.

La doctrina que precede, que viene aceptada con reiteración por la más reciente y citada jurisprudencia, dictada en casación para la unificación de doctrina, salvo las Sentencias de 4 y 15 de abril de 1991 que recayeron en recursos de casación por infracción de ley, permite concluir en los términos antes dicho: ante el incumplimiento empresarial la entidad aseguradora no solo no queda liberada, sino que está obligada a otorgar la prestación al beneficiario, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el empresario incumplidor y de la responsabilidad subsidiaria que contraen el Instituto Nacional Seguridad Social y la Tesorería General Seguridad Social ante la insolvencia de la empresa y de la Mutua aseguradora. ( Sentencia Tribunal Supremo 18-1-93 ).

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-5-97 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-98 , que confirma la línea seguida por la anterior: ' El art. 126,2 Ley General de la Seguridad Social establece que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' y el art. 94,2 b) Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por 'falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago'. Pero después de señalar que 'las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el ap. b) de la norma primera del núm. 3 art. 92, no exonerarán de responsabilidad', el art. 95,4 de la misma Ley prevé que 'en el supuesto a que se refiere el ap. b) del núm. 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores'. Por su parte la doctrina jurisprudencial ha moderado también la rigidez de la norma valorando la gravedad del incumplimiento empresarial y en este sentido la S 1 junio 1992, recogiendo y sintetizando la anterior doctrina de la Sala (entre otras, SS 20 marzo 1987 , 10 y 21 octubre 1988 ) establece que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse 'cuando los descubiertos sean ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora', ya que en estos casos no es posible entender que existía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación. En el supuesto que se decide no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 12 meses, pero hay que tener en cuenta que la empresa ha continuado cotizando durante un periodo también significativo desde junio 1994 a abril 1995, lo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, tratándose más bien, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, de un incumplimiento parcial por presumibles dificultades de liquidez....

El art. 126.1 de la LGSS establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los periodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad.

Por tanto, debe darse la razón al I.N.S.S. en el sentido de que la empresa demandada ha cometido infracotización, así se deduce de los hechos probados y de las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, pues se realizó acta de liquidación previa denuncia efectuada en diciembre de 2006, cuando los efectos de la IP total son de fecha 10-11-06, por lo que se realizó con posterioridad al hecho causante, estimándose el recurso del I.N.S.S. en este sentido, debiendo responder la empresa de la diferencia de la base reguladora establecida en sentencia, corregido el error material, (658,49 €) y la indicada por el I.N.S.S. (392,15 €)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Ana y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de fecha 13-3-09 , en proceso sobre incapacidad permanente, promovido por Ana contra el I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y MODESTO ESTRAVIS DISTRIBUIDORA S.L. y, confirmamos el fallo recurrido, declarando la responsabilidad empresarial por infracotización en la forma expuesta en el FJ 4º.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.