Sentencia Social Nº 5528/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002357

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000852 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000573 /2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Luis Manuel

ABOGADO/A:MARIA SERGIA SUAREZ LEAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LUIS MANUEL RODERO DIAZ , LUIS FERNANDEZ RAMOS

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000852 /2016, formalizado por el/la D/Dª MARIA SERGIA SUAREZ LEAL, en nombre y representación de Luis Manuel , contra la sentencia número 553 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000573/2015, seguidos a instancia de Luis Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 553 /2015, de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO,- El actor D. Luis Manuel nacido el NUM000 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 ./SEGUNDO.- El día 17 de julio de 2014 prestando servicios para el Concello demandado con la categoría profesional de Conductor-repartidor sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el 25 de marzo de 2015./TERCERO.- El Concello demandado tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la MC MUTUAL (MUTUAL CYCLOPS)/CUARTO.- Tramitado el oportuno expediente, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 13 de mayo de 2015 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 15 de mayo de 2015 que declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir, con cargo a la MC Mutual (Mutual Cyclops) la cantidad de 2.420 euros.

QUINTO.- Al actor a consecuencia del accidente le quedaron las siguientes secuelas:-Tendinitis bicipital y rotura del supraespinoso de hombro izquierdo.- Acromioplastia, bursectomia y sutura del supraespinoso en octubre de 2014.-Limitación de la movilidad de hombro no dominante aproximadamente el 50%.- Cicatriz de intervención en cara anterior de hombro./SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 29 de mayo de 2015, es desestimada por Acuerdo de fecha 24 de julio de 2015 y agotada la vía administrativa previa, el actor presentó demanda en el Decanato el 20 de agosto de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Luis Manuel contra el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MC MUTUAL (MUTUAL CYCLOPS), debo condenar y condeno a la MC MUTUAL (MUTUAL CYCLOPS) a que abone al actor la cantidad de 540 euros, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con absolución de la demanda al CONCELLO DE XINZO DE LIMIA.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda reconociendo la situación de lesiones permanentes no invalidantes, pero no una incapacidad permanente parcial.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente parcial.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto. Tampoco la empleadora codemandada.

La mutua codemandada (MC Mutual) impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente y demandante en la instancia discute ahora el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, pretende el recurrente que se revise el hecho probado quinto para incluir un cuadro clínico residual distinto al consignado por el juez de instancia. Invoca a tal efecto el informe pericial del Dr. Isaac (folios 39 a 44) y asimismo diversos informes médicos (folios 47 a 50), todos provenientes de la medicina privada.

La mutua impugnante se opone a tal revisión fáctica por entender que no cumple los requisitos exigibles.

No se accede a la revisión interesada, por cuanto: (1) No se aprecia un error manifiesto o palmario del juzgador de instancia, el cual tomó las dolencias obrantes en el informe del EVI, según señala en la sentencia. (2) Los informes invocados están contradichos por otros medios de prueba (informe del EVI), en el que se funda la sentencia. (3) En definitiva, lo que la parte pretende es una valoración en conjunto de la prueba practicada, sustituyendo el criterio del juzgador de instancia por el suyo propio.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 b ), 2 y 3 LGSS ; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, según había sido solicitada en demanda.

La mutua impugnante solicitó la desestimación del recurso por no encontrarse el actor en situación de incapacidad permanente parcial.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha del hecho causante y de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Por otro lado, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que también solicita el recurrente en demanda y en el suplico del escrito de recurso, comporta con el art. 137.3 LGSS , que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Y el art. 137.2 LGSS señala que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, hemos de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de conductor repartidor habiendo nacido el NUM000 de 1952 hechos probados primero y segundo.

-Presenta como dolencias que han sido merecedoras de lesiones permanentes no invalidantes las siguientes: tendinitis bicipital y rotura del supraespinoso de hombro izquierdo; acromioplastia, bursectomía y sutura del supraespinoso en octubre de 2014; limitación de la movilidad del hombro no dominante en aproximadamente el 50%; cicatriz de intervención en cara anterior del hombro hecho probado quinto. No se observa pérdida de fuerza en el hombro izquierdo fundamento jurídico primero con valor de hecho probado.

Y, siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser desestimado. La parte actora no sufre fruto de tales secuelas una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión de conductor repartidor. No se ha discutido que puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual, y lo cierto es que las limitaciones de movilidad que presenta no le impiden, como apreció el juzgador de instancia, desarrollar la misma sin una disminución significativa del rendimiento en el porcentaje antes indicado. Tal profesión habitual de conductor repartidor no comporta exigencias de movilidad del hombro izquierdo (no dominante) de una intensidad tal que el actor vea disminuido su rendimiento en los términos exigidos por presentar una limitación de movilidad de en torno al 50%. Además, no existe pérdida de fuerza significativa fruto de tal patología. Por ello, no se aprecia la infracción invocada por la parte recurrente y se desestima el recurso.

TERCERO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense de 27 de octubre de 2015 , dictada en los autos nº 573/15 seguidos frente al INSS, TGSS, Concello de Xinzo de Limia y MC Mutual. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.