Sentencia Social Nº 553/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2356/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002356/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00553/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 553

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación nº 2356/09-5ª, interpuestos por Dª Penélope , representada por el Letrado D. José Félix García Martín y por ING DIRECT NV SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz y Bazo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, en autos núm. 1127/08, siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Penélope , contra Ing Direct NV Sucursal en España sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para la demandada desde el 31.01.2001 ostentando la categoría profesional de gestor comercial/administrativo (nivel XI) y devengando un salario mensual de 1.828,32 euros brutos incluida prorrata de pagas.

SEGUNDO.- Que con fecha de 24.07.2008 la empresa mediante carta comunica a la actora su despido, con efectos del mismo día, motivado en los hechos que relata en la misma (Doc. nº 5 de la demandada, que la demandante firmó como "no conforme") que se da por reproducido. En la carta de despido la empresa manifiesta que lleva a cabo el despido de la actora por la "disminución continuada observada en tu rendimiento habitual de trabajo sin que exista razón alguna que lo justifique". En la citada fecha igualmente se comunico a la demandante, que "en cumplimiento de lo establecido en el artículo 56.2 del ET, ING DIRECT pone a tu disposición la cantidad de 22.313 ,91 euros netos en concepto de indemnización por la extinción de tu contrato", dicha comunicación se da igualmente por reproducida.

TERCERO.- Que la actora comenzó a prestar servicios para la mercantil "UNÍSONO SOLUCIONES CMR SA" el 31.01.2001 con la categoría de gestor telefónico, con duración hasta "fin de obra" siendo la obra "atención al cliente en emisión y recepción de llamadas para la empresa ING DIRECT ESPAÑA, siendo la duración "la del contrato mercantil suscrito entre ING DIRECT ESPAÑA y UNÍSONO SOLUCIONES CMR SA". En dicha empresa cesó el 21.10.01, siendo esta última mercantil una empresa proveedora de telemarketing para ING DIRECT RSPAÑA

CUARTO.- Posteriormente la demandante comenzó a prestar servicios para ING SUPPORT HOLDING SL con la categoría de gestor comercial, suscribiendo contrato indefinido, el 23.10.01, reconociéndose esta antigüedad, en el documento firmado el 7.06.04. La demandante prestó servicios para la citada entidad hasta el 30.06.04. Por último la trabajadora suscribió contrato con la demandada el 1-07-04, para prestar servicios como gestor comercial/administrativo nivel XI, siendo el Convenio de aplicación el de banca privada,

QUINTO.- El 10.03.03 se llegó a un acuerdo entre los trabajadores e ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA y ING SUPPORT HODING SPAIN SL, para que el 75% de la plantilla de ING Support se incorporaran a ING BANK en el periodo de treinta meses

SEXTO.- La demandante prestaba servicios de atención telefónica, en el "Call center" de hipotecas, como asesor hipotecario; atendiendo telefónicamente a los clientes que ya habían aportado documentación para la solicitud de hipotecas en el banco demandado, existiendo otro grupo de "call center" que recibe las llamadas cuando los clientes piden solo información. La actora, analizaba expedientes de riesgo, junto con el supervisor, siendo luego supervisada toda la operación por el analista de riesgos que es la persona que da el último "visto bueno" a la concesión o no de la hipoteca al cliente. La actora ha realizado un curso de prestamos hipotecarios, sin efectos académicos, según diploma expedido el 29.07.02 por el centro de formación "EPISE"

SEXTO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, celebrándose en fecha de 5.09.2008".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por DÑA. Penélope contra ING DIRECT NV SUCURSAL EN ESPAÑA debo de declarar y declaro improcedente, el despido de la parte actora de fecha de 24.07.2008 condenando a la demandada a que readmitan al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a su elección, a que le abonen una indemnización de 20.528,48 euros, teniendo en cuenta lo ya abonado, elección que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, y caso de no hacerlo, se entenderá que opta por la readmisión; debiendo además, y en todo caso, abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia razón de 60,96 euros/día, con descuento de los período que haya prestado servicios para otra empresa".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Dª Penélope e Ing Direct NV Sucursal en España, siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de la trabajadora, formulan recurso de suplicación ambas partes intervinientes, procediendo en primer término examinar y conformar el relato histórico de instancia.

Así la dirección letrada de la mercantil ING DIRECT SUCURSAL EN ESPAÑA insta un motivo destinado a la revisión fáctica, solicitando la modificación del hecho probado primero proponiendo que conste una fecha de antigüedad diferente, concretamente la de 23.10.2001, con apoyo en el doc. 1 del ramo de prueba de la actora, consistente en el contrato suscrito con UNÍSONO SOLUCIONES CMR, S.A. Es el ordinal tercero el que explicita dicha prestación de servicios para esta última entidad y sus circunstancias, de manera que la fecha de antigüedad contenida en el hecho probado combatido no es sino la conclusión jurídica alcanzada por la magistrado de instancia en este punto, que se tendrá, por tanto y simplemente por no puesta.

El mismo ordinal resulta afectado por la revisión articulada por la legal representación de la actora en su primer motivo de suplicación, en el sentido de sustituir la categoría y salario que contiene por las que se proponen de asesor analista (nivel VIII) y 2.702,97 euros. Habida cuenta de que los puntos controvertidos en la litis son los que relaciona el fundamento de derecho segundo: antigüedad, categoría y salario de la demandante, las conclusiones jurídicas que al respecto contenga el relato histórico corren la misma suerte que la indicada en el párrafo anterior, debiendo atenerse la Sala respecto del extremo ahora señalado a las funciones realmente realizadas por la actora, que son las recogidas en el ordinal sexto, para en sede de fundamentación jurídica concluir su incardinación en la categoría correspondiente; y con relación al salario, se alcanza análoga solución, máxime cuando es tributario de esa primera determinación o concreción. Estas consideraciones resultan plenamente trasladables al tercer motivo de suplicación que pretende revisar también el ordinal primero, pero para fijar una categoría y salario diferentes.

En el motivo segundo del escrito de la actora, también formulado al amparo del art. 191 b) TRLPL se insta la revisión del ordinal sexto , que es el que realmente contiene las funciones necesarias en orden al encuadramiento pertinente, si bien encabezadas por la categoría de analista que postula y que, repetimos, constituiría la conclusión impropia de esta sede. Deben recordarse las previsiones de tal precepto y la jurisprudencia que lo interpreta, que requieren para que aquélla pueda prosperar:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

De conformidad con tales exigencias, y más concretamente con las relacionadas en el punto cuarto, no cabe acceder a la modificación ahora analizada.

Con igual amparo procesal (art. 191 b ) TRLPL) pide la parte actora recurrente la revisión nuevamente del ordinal primero, que en punto a la categoría es rechazable en virtud de las consideraciones ya repetidas, y con relación al salario tan sólo cabe introducir las cantidades realmente percibidas como salario, atendidas, como se señala en la sentencia de instancia, las doce últimas nóminas, y así alcanzar la cifra de 2.039 ,1 (salario mensual bruto), siendo en la correlativa fundamentación donde se analice si la antigüedad debe calcularse en función de dos trienios y de la cuantía establecida en la propia norma convencional de cobertura, al igual que sucederá con todos los conceptos de los que forma parte. Por tanto se accede a modificar la cifra salarial mensual bruta percibida por la trabajadora, según ese promedio, que ascendió a 2039,1 euros.

SEGUNDO.- La censura jurídica sustantiva, con adecuada cobertura procesal en el apartado c) del art. 191 TRLPL , se desglosa en diversos apartados; la actora insta en su recurso una categoría y salarios superiores a los fijados por la sentencia de instancia, mientras que la empresa demandada entiende que no es correcta la indemnización que dicha resolución determina y que la consignación que ha realizado es conforme a derecho.

Los preceptos citados por la demandante en apoyo de su pretensión son los arts. 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15 y 18 del Convenio Colectivo de la Banca Privada, en relación con los arts. 22 a 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo diversas cantidades, correlativas a las categorías señaladas en sede fáctica, en materia indemnizatoria y la aparejada condena de salarios de tramitación.

Por su parte, la empresa entiende infringido el art. 56.2 del ET y argumenta que en todo caso la cantidad consignada cubre incluso la indemnización postulada en la demanda.

El primer punto objeto de examen es el atinente a la categoría de la trabajadora, que se pretende sea la de Asesor analista de Riesgos (nivel VIII), con el salario correlativo, o, en su defecto la de administrativo nivel X; el citado ordinal sexto del relato histórico de instancia desglosa los servicios prestados en el "Call Center de Hipotecas", como asesor hipotecario, atendiendo telefónicamente a los clientes que ya habían aportado documentación para la solicitud de hipotecas en el banco demandado, existiendo otro grupo de "call center" que recibe las llamadas cuando los clientes piden solo información. La actora, analizaba expedientes de riesgo, junto con el supervisor, siendo luego supervisada toda la operación por el analista de riesgos que es la persona que da el último "visto bueno" a la concesión o no de la hipoteca al cliente. El éxito de la primera de estas peticiones viene vedado en virtud de la concurrencia de una supervisión directa por superior jerárquico, quien revisa los trabajos realizados, y el hecho de que éstos se llevan a cabo según las instrucciones recibidas y el procedimiento marcado, siendo la responsabilidad de la actora acorde con las funciones que tiene encomendadas, pero sin que posea la necesaria autonomía o capacidad de supervisión exigibles en la categoría demandada por la propia normativa convencional que invoca. Decae por tanto tal petición y en consecuencia la salarial inherente a ella.

Argumenta en su defecto el recurrente que al menos el salario debería ser el de un administrativo del nivel X, que así lo pidió en el acto de la vista oral, y cita al efecto el art. 10 del mismo convenio de banca, dado que la antigüedad de la actora es de 31.01.2001 . Efectivamente, nada consta en demanda sobre esta petición, pues la misma se centró única y exclusivamente en la simple reseña de la anteriormente examinada.

La jurisprudencia ha venido expresando (STS 18.07.2005 ) que: "El derecho a no sufrir indefensión, como afirma las SSTC 226/2000 -con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio; 50/1988, de 22 de marzo, y 116/1995, de 17 de julio - está materialmente dirigido "a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca". Y es claro, que, en el procedimiento en que se dictó la sentencia de instancia el recurrente vio eliminada esta posibilidad de defensa. La Ley de Procedimiento Laboral, cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1 ), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2 ), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 )"

La razón estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso las partes pudieran válidamente transformar la esencia de sus peticiones o los elementos que las integran sin ocasión de oposición en un plano de igualdad; el art. 426.2 de la supletoria de la LEC faculta a los litigantes para que en la audiencia previa del juicio ordinario aclaren las alegaciones que hubieren formulado y rectifiquen extremos secundarios de sus pretensiones, pero "siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos", pudiendo, en su caso, añadir peticiones accesorias o complementarias, si bien con la prevención de que, caso de disconformidad, el tribunal sólo admitirá las adiciones "cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho en condiciones de igualdad".

En definitiva, la posibilidad de ampliar la demanda al principio del juicio que el art. 85.1 concede al actor tiene como límite la protección del derecho de defensa del demandado. Por ello, cae dentro de la prohibición del inciso final del precepto la alegación de nuevos hechos, extremos o circunstancias no esperables por el demandado y que produzcan en éste un efecto sorpresa que, con la premura del momento propia de un acto regido por los principios de oralidad, concentración y celeridad (art. 74.1 LPL ), no pueda contrarrestar con garantías.

En el presente supuesto nos encontramos ante un proceso por despido, en el que los elementos atinentes al salario y a la antigüedad constituyen requisitos específicos de la demanda (art. 104 a ) TRLPL), de manera que el incremento cuantitativo de aquél y el aumento de ésta alegados en el acto del juicio entrañan variaciones no permisibles, tal y como se argumenta en reiterados pronunciamientos judiciales; no obstante, en el caso de autos deviene factible analizar los que directamente deriven de la petición articulada en demanda, y ésta, como se adelantaba, no se proyectó en ningún momento en la categoría que ahora se presenta de manera subsidiaria, ni en los elementos y presupuestos convencionalmente perfilados para su obtención. Estas consideraciones conllevan la desestimación de este punto de suplicación.

TERCERO.- Sentada, por ende, la categoría de la actora, debe procederse a la determinación salarial correlativa, concretamente en los extremos cuestionados que giran en torno a la antigüedad de la trabajadora, cuyo examen apertura la petición de demanda que insta un reconocimiento mayor en virtud del contrato suscrito en fecha 31.10.2001; en sede fáctica se declara que inició en esa fecha prestación de servicios para UNÍSONO SOLUCIONES CMR, S.A. -empresa proveedora de telemarketing para ING DIRECT ESPAÑA-, con la categoría de gestor telefónico y duración hasta fin de obra, consistente en atención al cliente en emisión y recepción de llamadas para esta última. Cesó el 21.10.2001 y suscribió contrato indefinido para ING SUPPORT HOLDING, S.L., con categoría de gestor comercial, cesando el 30.06.2004, y al día siguiente inició su prestación de servicios para la demandada como gestor comercial/administrativo nivel XI; en fecha 10.03.2003 ING SUPPORT HOLDING SPAIN, S.L. e ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA acordaron la incorporación del 75% de la plantilla de la primera en la segunda en un plazo de 30 meses.

La entidad mercantil sostiene que la verdadera antigüedad de la actora versa desde el día 23.10.2001 y que UNÍSONO no es una ETT sino una entidad contratada para realizar los servicios de call center del banco. Atendido el objeto fijado en el contrato y la forma en que presta sus servicios la empresa demandada -vías on line y telefónica, sin apenas oficinas físicas de atención al público, a diferencia de lo que acaece con la banca tradicional-, cabe colegir que aquél no constituye una actividad ocasional o singular, y que, por el contrario, nos encontramos ante un elemento ordinario, permanente y esencial para el desarrollo de la actividad del banco en cuestión, y así lo revela la continuidad en la prestación de servicios por la trabajadora tras su paso a las restantes entidades relacionadas.

Puntualiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 4-10-2007 (lo recuerda la Sala en la suya de 7.07.2008 ) que, con carácter general, se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (SSTS 22/06/90, 17/12/01, y 23/09/02 ). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Muy singularmente se ha destacado, continúa razonando la STS de 4-10-2007 , la esencialidad de la identificación, porque, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados. Y se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, ... Por otra parte, la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97, 25/06/97, 08/06/99 y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que "no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo" (SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-; 18/12/98 -rcud 1767/98-; 28/12/98 -rcud 1766/98-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; 22/10/03 -rcud 107/03, entre otras ), proyección temporal que, como se avanzaba, no concurrió en el caso de autos, como en forma adecuada a derecho se concluye en la sentencia combatida.

Las precedentes consideraciones dan respuesta a las alegaciones de la entidad demandada recogidas en su recurso, acerca de la fecha de antigüedad discutida, si bien en sentido contrario al pretendido por la misma; y también a las de la parte actora, para acogerlas de la siguiente forma: no sólo en orden al mantenimiento de la fecha fijada en la instancia -31.1.2001- sino también en su repercusión en los elementos integrantes del salario tributarios de tal antigüedad, así trienios, 1/2 paga de septiembre, 15/4 de para de beneficios, prorrata de pagas extras y mejora de productividad -a los que aludía el motivo cuarto del escrito de suplicación de la actora-, y por mor de las normas del convenio que fijan tales conceptos: arts. 15, sobre antigüedad, y tablas salariales que establecen el quantum anual, 17 , sobre gratificaciones extraordinarias de julio y navidad, 18, participación en beneficios y mejora productividad. Se debe, por ende, incrementar la cifra salarial arriba indicada en la suma derivada del cómputo de dos trienios, que deberían haberse reconocido por la demandada al sostener ella misma que la verdadera antigüedad era la de 23.10.2001, concretando así que la cifra final de cálculo ha de ser la de 2205,92 euros/mes, brutos (la discrepancia con los parámetros económicos ofertados en el recurso estriba en la media de las horas extras, que ha de ser de 75,46 euros), lo que conduce a una cifra salarial diaria de 73,53 euros; la indemnización correspondiente, en función de los elementos temporales establecidos en la instancia, habrá de ser de 24.816,6 euros.

La diferencia entre esta última cantidad y la consignada por la empresa -22.313,91 euros- determina el mantenimiento de la condena relativa al abono de los salarios de tramitación, sin que quepa la aplicación de la doctrina sobre error excusable en la consignación, pues la propia demandada, se insiste, afirma una antigüedad superior a la reconocida en las nóminas, que debió ser objeto del oportuno cómputo y liquidación al estar perfectamente cuantificada en el convenio de cobertura. Decae así el recurso formulado por esa entidad, procediendo su condena en costas, que incluirá los honorarios del letrado de la parte actora impugnante en cuantía de 300 euros, acordándose la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir.

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, para incrementar la cifra salarial arriba señalada, con su necesaria repercusión en el aumento de la indemnización y del salario día a tomar en cuenta para el abono de los salarios de tramitación, a cuyo abono viene condenada la empresa demandada; por ende, se revoca en ese concreto extremo la sentencia de instancia, manteniendo sus restantes pronunciamientos; en su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la entidad ING DIRECT NV SUCURSAL EN ESPAÑA, y se estima parcialmente el formulado por la actora Dª Penélope , y con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos fijar la cifra total correspondiente a la indemnización en 24.625 ,6 euros y en 73,53 euros/día el módulo de cálculo para los salarios dejados de percibir, a cuyo abono viene condenada la empresa, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia.

Condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, consistentes en el pago de 300 euros por honorarios al Letrado que impugnó el recurso, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal, al igual que a la consignación efectuada, todo ello una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000023562009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.