Sentencia SOCIAL Nº 553/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6543/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2016 - 8037405
CR
Recurso de Suplicación: 6543/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 4 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 553/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Granollers de fecha 16 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 569/2016 y siendo
recurrido/a Figueras Seating Solutions, S.L., Novadis Real State, S.L.U., Fondo de Garantia Salarial y Figueras
International Seating, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por NOVADIS REAL STATE SLU con CIF B08178238, FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING S.L. (antes S.A. y SLU) con CIF B08178238 absolviendo a las mismas en la instancia.

DESESTIMO la demanda instada por el Sr. Carlos Alberto con DNI nº NUM000 frente a la empresa FIGUERAS SEATING SOLUTIONS S.L. con CIF B66664012 y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y declaro la PROCEDENCIA del despido practicado con efectos del 21-09-2016, absolviendo a dichos demandados de todos los pedimentos solicitados en su contra '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- El demandante inició en fecha 01-12-2008 prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING S.A. (luego convertida en SLU) (hecho no controvertido y folios 125 a 163 y 403 de autos) 2º.- FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING S.A. transformada en sociedad limitada mediante escritura notarial de 01-07-2009 tiene como objeto social las actividades propias de la fabricación de muebles de oficina y de establecimientos comerciales, siendo su único socio GRUPO CORPORATIVO FIGUERAS S.A. de la que es titular de la totalidad del capital social el padre del actor Sr. Adriano .

Dicha sociedad pasó a modificar su sistema de administración social y en fecha el 28-06-2012 nombró como administrador único de la sociedad al Sr. Alfredo . A partir de la segregación de la actividad de dicha sociedad, a la que se hace referencia en uno de los siguientes ordinales fácticos, la sociedad pasó a denominarse NOVADIS REAL ESTATE S.L. según acta notarial de 23-12-2015 (hecho no controvertido y folios 66 a 94 de autos ) 3º.- Por escritura notarial de fecha 01-09-2011 se constituye la sociedad ASFICE 2011 S.L. con un capital de 3000 € siendo su único socio y administrador el actor Sr.

Carlos Alberto estableciéndose como domicilio social el sito en Barcelona c/ Marqués de Mulhacén nº 9, 4º C. En fecha 29-02-2016 se produce un cambio de administración de la sociedad pasando a ocupar el cargo la madre del actor Sra. Almudena . (hecho no controvertido y folios 266 a 272 y 458 a 471 de autos) 4º.- En fecha 30 de marzo del 2012 el actor suscribe documento comunicando su intención de causar baja voluntaria en la empresa FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING S.A. con efectos del día 30-04-2012, causando baja en el régimen general de la seguridad social en dicha fecha. (hecho no controvertido y folio 263 y 403 de autos) 5º.- En el momento que el actor suscribe el anterior documento, ostentaba en la empresa FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING S.A. la categoría de 'director comercial' y venía percibiendo un salario de 9.166,66 € con prorrata de pagas y comisiones incluidas . (folios 155 a 163 de autos) 6º.- Desde el 01-07-2012 al 29-02-2016 el actor ha estado de alta como autónomo en la actividad de 'Intermediario de comercio de productos' (folios 403 de autos) y ha facturado a través de la empresa ASFICE S.L. a la empresa FIGUERAS INTERNACIONAL SEATING SLU por servicios esencialmente de marketing y gestión comercial en diferentes proyectos las siguientes cuantías en las fechas que se indican: (folios 182 a 212 y 419 a 447 de autos) FECHA CUANTÍA (IVA INCLUIDO) 30-05-2012 10.816,67 € 30-06-2012 10.816,67 € 06-07-2012 62.032,21 € 30-07-2012 10.816,67 € 26-08-2012 10.816,67 € 29-08-2012 46.421,81 € 18-09-2012 11.091,67 € 21-10-2012 11.091,67 € 18-11-2012 11.091,67 € 22-12-2012 11.091,67 € 06-01-2013 17.141,67 € 12-02-2013 11.091,67 € 18-03-2013 11.091,67 € 22-04-2013 11.091,67 € 28-04-2013 39.874,86 € 27-05-2013 11.091,67 € 12-06-2013 11.091,67 € 04-07-2013 13.094,20 € 22-07-2013 11.091,67 € 02-08-2013 11.091,67 € 18-09-2013 11.091,67 € 21-10-2013 11.091,67 € 28-11-2013 11.091,67 € 23-12-2013 11.091,67 € 29-01-2014 8.873,33 € 28-02-2014 8.873,33 € 18-03-2014 15.000 € 01-04-2014 8.873,33 € 27-04-2014 8.873,33 € 12-05-2014 8.873,33 € 24-06-2014 8.873,33 € 7º.- FIGUERAS SEATING SOLUTIONS SLU abonó en fecha 29-02-2016 la cantidad de 39.197,13 € por una única factura emitida por la mercantil ASFICE 2011 S.L. en fecha 02-02- 2016 (Fr nº J 1/2016) y por importe de 39.197,13 € por el concepto de 'Gestión comercial Proyecto Usa y OM) (folios 387, 449 y 450 de autos) 8º.- En fecha 01-07-2014 el actor vuelve a ser dado de alta en la empres FIGUERAS INTERNACIONAL SEATING S.A. mediante contrato indefinido reconociéndole como antigüedad la de 01-07-2014 y como categoría la de adjunto a presidendependiendo exclusivamente de presidencia y dirección general y con un salario de 100.000 €/año más un 1% de factura neta cine. (folios 164 a 181 y 386 de autos) 9º.- Durante el periodo que el actor estuvo de baja en la empresa FIGUERAS INTERNACIONAL SEATING S.A. dejó de acudir al centro de trabajo (testificales de los Sres Avelino y Belarmino ) asumiendo otra personalas funciones dedirector comercial de cine y la subdirección que había venido ocupando éste actor.

(testifical del Sr. Avelino ) 10º.- El actor únicamente durante el tiempo que estuvo de alta en las empresas FIGUERAS INTERNACIONAL SEATING y posteriormente FIGUERAS SEATING SOLUTIONS SLU contaba con una tarjeta de crédito a su nombre para pago de gastos con ocasión de su trabajo. (folios 213 a 228 y 388 a 398 de autos) 11º.- Por escritura de fecha 11-12-2015 se eleva a pública la segregación de la rama de actividad de la sociedad FIGUERAS INTERNATIONAL SEATING SLU consistente en la producción y venta de mobiliario y asientos de alta gama, mediante transmisión del patrimonio a favor de la sociedad de nueva creación que pasa a denominarse FIGUERAS SEATING SOLUTIONS SLU subrogándose esta nueva sociedad en los contratos laborales del personal que figuran en el anexo III entre ellos el actor Sr. Carlos Alberto (hecho conforme y folios 273 a 337 de autos) 12º.- El día 21 de septiembre del 2016 la empresa FIGUERAS SEATING SOLUTIONS S.L. notifica al actor por medio de burofax, al encontrarse éste en situación de incapacidad temporal, carta de esa misma fecha por la que le comunica la extinción de su contrato laboral por motivos objetivos con efectos del 21 de septiembre del 2016 . Los motivos que se hacen constar en la epístola extintiva, que se da en este punto por íntegramente reproducida, son fundamentalmente de carácter económico. (hecho conforme y folios 405 a 411 de autos) 13º.- Las causas alegadas por la empresa en la misiva extintiva concurren y son ciertas. (hecho conforme) 14º.- La empresa procedió a cuantificar el importe de la indemnización que legalmente le correspondía por el despido objetivo operado en la cuantía de 17.435,25 € procediendo a ponerla a disposición y a abonársela mediante transferencia bancaria el mismo día de efectividad del despido, así como al abono del preaviso no realizado. ( hecho conforme y folios 405 a 412 de autos) 15º.- El actor que tenía reconocida en la empresa FIGUERAS SEATING SOLUTIONS S.L. la categoría de 'adjunto A' pero realizando funciones de de director comercial mercado del cine venía percibiendo al momento del despido un salario mensual de 10.483,76 € brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras, habiendo percibido a través de las nóminas en concepto de salario variable (comisiones) durante los últimos 12 meses anteriores al despido la cantidad total de 15.612 € brutos, conforme al sistema de variables suscrito con la empresa, lo que supone un salario bruto anual de 141.419,76 € brutos anuales con inclusión de la prorrata de pagas y comisiones. (folios 178 a 181 y 252 a 263 y 380 a 385 y 414 a 418 de autos y fundamentación jurídica) 16º.- El demandante no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de legal representante legal o sindical de los/as trabajadores/as (hecho no controvertido.) 17º.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 10 de octubre del 2016 teniendo lugar la comparecencia ante el C.M.A.C., el día 07 de noviembre del 2016 que finalizó con el resultado de sin avenencia respecto de FIGUERES SEATING SOLUTIONS S.L. y sin efecto respecto del resto de codemandadas. (folio 11 de autos) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Figueras Seating Solutions, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El folio 453 consiste en una relación de movimientos de una concreta cuenta bancaria en el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2011 y el 30 de agosto de 2016, con un sello de la oficina de la entidad, ésta es CaixaBank, y fecha del 19 de enero de 2017, y el 454 es una certificación de un apoderado de aquélla de que dicha cuenta es de titularidad del recurrente, con el mismo sello y fecha de 22 de enero de 2018, por lo que procesalmente no son documentos, al quedar reservada esta naturaleza y, por ende, su fuerza probatoria, al auténtico, o sea, al emitido por la parte contraria conteniendo una declaración de voluntad o manifestaciones y de autenticidad admitida o comprobada, conforme a los artículos 324 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siendo su valor el propio de una testifical siempre y cuando su autor, que es un tercero, se haya ratificado en juicio, o en todo caso el de los amplios elementos de convicción, a valorar en uno y otro caso por el juez de instancia y con arreglo a la sana crítica, a tenor de sus amplias facultades conferidas por el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en concordancia con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de lo que se sigue que sean inviables para la revisión fáctica, desestimándose, pues, el primero de los motivos del recurso, en el que, al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la Ley reguladora, si bien por error material se dice el 195, propone adicionar el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, en el que se relacionan las facturaciones de Asfice, SL, a la empresa demandada Figueras Internacional Seating SLU por servicios esencialmente de marketing y gestión comercial en diferentes proyectos, dentro del periodo de 30 de mayo de 2012 a 24 de junio de 2014, a lo que añade el recurrente que 'Durante el periodo comprendido entre 21.09.15 y 21.09.16 la empresa Figueras Seating Solutions SL ingresó en la cuenta del actor por el concepto de nómina/transf, las siguientes cantidades', introduciendo a continuación nueve movimientos, y acaba con 'por un total de 58.046.-E'.



SEGUNDO.- La revisión fáctica se ha de efectuar 'indicando la formulación alternativa que se pretende', según el artículo 196.3 de la Ley reguladora, requisito que no cumple el recurrente en el segundo de los motivos de su recurso, con amparo como el anterior en el párrafo b) del artículo 193, para modificar el decimoquinto en la indicación del salario del trabajador, expresando que 'resultaría que la cuantía salarial que por todos los conceptos, incluidas comisiones, se hace constar en el hecho probado 15º, anual de 141.419,76.-E, debería sumarse las indicadas comisiones de 58.046,.E, hecho sexto revisado, y 39.197,13.-, hecho séptimo, totalizando un salario regulador de 238.662,89.-E', por lo que procede su desestimación, y esta decisión se refuerza con el fracaso del motivo anterior que es parcial condicionante de éste, el uso de presunciones las cuales no tienen cabida para este objeto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991 y de 13 de octubre de 1995 , entre otras), y la expresión de conclusiones de carácter jurídico, las cuales no son susceptibles de incorporarse a los hechos probados ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 25 de abril de 1991 , de 7 de junio de 1994 , etc.).



TERCERO.- La determinación del salario módulo de la indemnización se lleva a cabo por la magistrada con arreglo al fijo mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras que percibía al tiempo de la extinción más el variable cobrado en los últimos doce meses, que son 10.483,98 euros mensuales y 15.528 euros, total anual de 141.419,76 euros, criterio ajustado de pleno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras las sentencias de 17 de julio de 1990 y de 25 de septiembre de 2008 ), pero no computa las que se alegan como 'comisiones percibidas a través de la facturación de ASFICE, SL', por entender que 'dichas percepciones no se acredita que se correspondan a servicios de naturaleza laboral', lo que concuerda con lo razonado en la propia sentencia, negando la existencia de un contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 y el 1 de julio de 2014, en que, tras haberse extinguido el anterior vínculo con la empresa demandada Figueras International Seating el 30 de abril de 2012 por dimisión del trabajador, desde el 1 de julio de 2012 al 29 de febrero de 2016, de alta como autónomo en la actividad de intermediario de comercio de productos, la mercantil Asfice, constituida en septiembre de 2011 y de la que era socio único y administrador, cargo en el que cesó precisamente el 29 de febrero de 2016 para ser sustituido por su madre, facturó a la antedicha demandada 'por servicios esencialmente de marketing y gestión comercial en diferentes proyectos' cuantías varias, aunque quedan todas dentro del periodo de 30 de mayo de 2012 y 24 de junio de 2014, y la también demandada Figueras Seating Solutions el 29 de febrero de 2016 abonó a la referida Asfice 39.197,13 euros por una única factura fechada al 2 de febrero de 2016 y por el concepto de 'gestión comercial Proyecto Usa y OM', con nueva alta laboral el 1 de julio de 2014 en la International Seating y el 11 de diciembre de 2015 subrogación en la Seating Solutions, sin que el recurrente acudiera al centro de trabajo cuando no tuvo contrato.



CUARTO.- Por precisar el contrato de trabajo que los servicios retribuidos se presten 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, con anterioridad el mismo artículo del aprobado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), configurando la nota de dependencia de la que la jurisprudencia ha elaborado una serie de indicios comunes más habituales ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 , entre muchas otras), la calificación que hizo la magistrada como no laboral de los servicios correspondientes a las facturaciones entre las mercantiles es acertada por no concurrir este elemento definidor, en tanto que durante los más dos años en que no hubo alta laboral el recurrente no acudía al centro de trabajo, y no hay elementos plausibles que justifiquen la existencia de algo parecido a una jornada u horario o a la programación o supervisión de la actividad, ni siquiera de la prestación personal de servicios al desconocerse la existencia o no de trabajadores, de ahí que la actividad del recurrente como autónomo desde Alfice no era constitutiva de un contrato de trabajo hasta el 30 de junio de 2014, y no hay razón para entender que novándose pasara a serlo desde el 1 de julio de este año hasta el 29 de febrero de 2016 en que cesó como administrador, pues la contratación laboral como adjunto a presidencia es compatible con el desarrollo de aquella otra actividad que se ejecuta de forma independiente; por lo tanto, estos 39.197,13 euros facturados el 2 de febrero de 2016 no son susceptibles de computarse como salario del trabajador, siendo el propio concepto que se usa de gestión comercial de un proyecto más sugestivo de independencia que de lo contrario, ni tampoco otros cobros que no se han justificado, lo que conlleva la desestimación del tercero de los motivos del recurso, en el que, con amparo en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, se alega la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el concepto del salario, en relación con el 1.1, aduciendo que hay una misma actividad como autónomo y como trabajador que es coincidente, identidad aquélla que queda lejos de justificarse.



QUINTO.- La indemnización abonada de 17.435,25 euros equivale a la 'de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año', prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , calculada con los parámetros de prestación de servicios desde el 1 de julio de 2014 al 21 de septiembre de 2016 y salario de 141.419,76 euros anuales, o sea, 387,45 euros diarios, por lo que se cumplió este requisito cuestionado, y, acreditada la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva, su calificación como procedente es de pleno acorde con el dictado del apartado 4 del mismo artículo 53, decayendo, pues, el cuarto de los motivos del recurso de suplicación, dedicado también a la censura jurídica y claramente subordinado al éxito del precedente en cuanto al salario regulador, con indicación como infringidas de estas normas sustantivas, las cuales fueron debidamente aplicadas por la magistrada; y, en consecuencia, se desestimará aquél, con la confirmación de la sentencia recurrida, tal y como prevé el artículo 201.1 de la Ley reguladora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granollers en los autos 569/2016, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.