Sentencia SOCIAL Nº 553/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 553/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1376/19, interpuesto por D. Benitocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 22 de febrero de 2019, en Autos núm. 182/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benito en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA ASEPEYO, CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por D. Benito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, y la empresa CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L., absolviendo a las indicadas demandadas de las pretensiones obradas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' I.- El actor D. Benito, nacido el NUM000 DE con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el NUM002 del Régimen General, siendo su profesión última la de Oficial Primera - Conductor de camión-grúa (grupo de cotización 08).

II.- El actor sufrió accidente de trabajo el 9 de mayo de 2016, consistente en torsión del tobillo derecho al bajarse del camión y caerse, provocando fractura conminuta de calcáneo (folio 36), cuando prestaba sus servicios como trabajador dependiente para la empresa CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L., que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO, siendo declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 39.012, 00 €, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, mediante resolución del INSS de 28 de noviembre de 2017 (folio 58 Vto), recaída en expediente nº NUM003, tras informe propuesta del E.V.I. de 31 de agosto de 2017 (folio 60 vto), que determinó un cuadro clínico residual de: Fractura de calcáneo derecho intervenido el 20 de mayo de 2016, reducción cerrada +osteosíntesis, nueva intervención quirúrgica el 27 de diciembre de 2016: resección artroscópica de osteofito y fibrosis en la articulación subastragalina. Nueva intervención quirúrgica el 4 de abril de 2017 realizándose artrodesis subastragaliana; y como limitaciones orgánicas y funcionales: APARATO LOCOMOTOR: (Pie-tobillo derecho): Presentando marcha con cojera. Presenta atrofia gemelar derecho de 3-4 centímetros, engrosamiento del tobillo derecho respecto del contralateral. Dificultad para posición de puntillas. Flexo-extensión limitada respecto al contralateral. Lateralizaciones totalmente limitadas.

En este informe el EVI indicó como profesión habitual del actor OFICIAL 1ª -CONDUCTOR-GRUÍSTA, proponiendo una incapacidad permanente en grado de parcial, a revisar por agravación o mejoría en fecha 31 de octubre de 2019.

Previamente a la emisión del dictamen indicado, el EVI dictó informe propuesta de la misma fecha, 31 de agosto de 2017, con idéntico contenido al anterior, variando la propuesta de incapacidad a una incapacidad permanente a grado de total, indicando como profesión habitual la de OFICIAL DE CONSTRUCCIÓN, Grupo de Cotización 8.

De tal propuesta se dio audiencia al interesado en fecha 26 de octubre de 2017 (folio 50 vto) y a la mutua ASEPEYO (FOLIO 51 VTO), quien en atención a la profesión habitual del actor - oficial de primera, conductor gruísta- solicita del INSS resolución que declarase al actor afecto a lesiones permanentes no incapacitantes.

III.- Disconforme con la resolución del INSS de 28 de noviembre de 2017 por la que se le declaraba afecto a una incapacidad permanente parcial, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 12 de enero de 2018, solicitando se le declarara afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, que fue desestimada mediante resolución de 9 de febrero de 2018, confirmando que las lesiones que padece el actor son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de primera -conductor gruísta, derivada de accidente de trabajo.

IV.- No existe controversia respecto del cuadro clínico residual, así como tampoco con las limitaciones orgánicas y funcionales plasmadas en informe propuesta del EVI.

A exploración de la UMEVI de fecha 30 de agosto de 2017

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 825.0-FRACTURA DE CALCANEO CERRADA.

2. DIAGNÓSTICO

FRACTURA DE CALCANEO DERECHO INTERVENIDO ÉL 20.05.16: REDUCCIÓN CERRADA+OSTEOSINTESIS NUEVA INTERVENOON QUIRURGICA EL 27.13. RESECCIÓN ARTROSCOPICA DE OSTEOFITO Y FIBROSÍS EN LA ARTICULACION SUBASTRAGAUNA. NUEVA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL 04.04.17 REALIZÁNDOSE ARTRODESIS SUBASTRAGALINA'' *r

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO.(Anamnésis, expIoraclón, documentos aportados)

ALBAÑIL(OFICIL DE PRIMERA) de 49 años inicia IT por AT con diagnóstico: FRACTURA DE L CALCÁNEO CERRADA

INF.MUTUA ASEPEYO 06.04.17: Derivado de CA Jaén para secuela de fractura de calcáneo derecho.

-INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EL 20.05.16: REDUCCION CERRADA+OSTEOSINTESIS CON AGUJAS TIPO STEIMAN.

-INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EL 27.12.16: ARTROSCOPIA SUBASTRAGALINA TOBILLO DERECHO, RESECCION ARTROSCOPICA DE OSTEOFITO Y FIBROSIS EN LA ARTICULACTON SUBASTRAGAUNA.

-INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EL 04.04.17: SE REALIZAN PORTALES POSTERIORES DE TOBILLO PARA SUBASTRAGAUNA, CRUENTACTON DE SUBASTRAGAUNA CON EXERESIS DE CARTILAGO ARTICULAR HASTA LECHO.

-SUBCONDRAL SANGRANTE, ARTRODESIS SUBASTRAGAUNA CON FIJACION BAJO ESCOPIA.

MANTENER FERULA DURANTE UN MES Y MEDIO.

UMEV1 25.04.17:

MANIFESTACIONES DEL INTER ESADO Refiere que el 17.04.17, le retiraron los puntos.

CITA EN MADRID EL 29.05.17: M/S/E conservada. Acude apoyado en dos muletas, portador de férula.

Actualmente fase aguda.

EXPLUMEVI Actualmente

UMEVI 22.08.17:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO: Refiere estar tomando fosamax, calcio dandoz, vítamina-c. Refiere que en la actualidad esta realizando tratamiento RHB.

EXPL. UMEVI 22.08.17: Marcha con cojera evidente/ sedestación bipedestación conservada.

Presenta atrofia gemelar derecho de 3-4 centímetrso, engrosamiento del tobillo derecho respecto del contralateral. Dificultad para posición de puntillas. Flexo-extensión limitadas respecto al contralateral. Lateralizaciones totalmente limitadas.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

QUIRURGICO:.

20.05.16:REDUCCION CERRADA+OSTEOSINTÉSIS

27.12.16:RESECCION ARTROSCOPICA DE OSTEOCITO Y FIBROSIS EN LA ARTICULACION

SUBASTRAGAUNA.

04.04.17:ARTRODESIS SUBASTRAGAUNA.

FARMACOLOGICO

REHABILITADOR

6. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

APARATO LOCOMOTOR(PIE-TOBILLO DERECHO):Presentando marcha con cojera Presenta atrofia gemelar derecho de 3-4 centímetros, engrosamiento del tobillo derecho, respecto del contralateral. Dificultad para posición de puntillas. Flexo- extensión limitadas respecto al contralateral. Lateralizaciones totalmente limitadas.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

MENOSCABO PERMANENTE PARA TRABAJOS QUE REQUIERAN BIPEDESTACION Y/O DEAMBULACION PROLONGADA, Y/O CAMINAR POR TERRENO IRREGULAR, SOBRECARGA DE PIE - TOBILLO DERECHO (POSTURAS FORZADAS Y/O MANTENIDAS Y/O CARGA DE PESOS Y/O MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE FLEXO-EXTENSION)'

V.- El actor en el momento de sufrir el accidente del que trae causa el presente procedimiento, era trabajador dependiente de la entidad CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL, S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal (folio 110), como CAMIONERO, incluido en el grupo profesional OFICIAL DE PRIMERA, con duración desde el 10 de marzo de 2016, hasta fin de trabajos.

Previamente se aportan contratos de trabajo, en los que la profesión del actor es la de Albañil, Oficial de 1ª (folios 103 a 109, y 111) en todos ellos es empleadora la entidad codemandada, salvo en el último que lo es el Ayuntamiento de Cambil, para realización de trabajos de 3 de septiembre de 2018 a 17 de septiembre de 2018.

En fecha 6 de septiembre de 2018, el actor causa baja por IT, por dolor de miembro (folio 123), siendo asistido por la Mutua FREMAP (folios124 a 126).

Según la vida laboral del actor, desde el 14 de septiembre de 1999 se encuentra vinculado laboralmente con la entidad codemandada, CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L. (folios 120 y 121).

VI.- Consta en las actuaciones informe técnico sobre descripción de puesto de trabajo, suscrito por D. Claudio, Perito Técnico de Siniestros de ASEPEYO, en la que se indica que en el momento del accidente el actor estaba contratado cono conductor de Camión-Grúa (folios 43 a 45), quien realizaba taréas de conducción del camión, estabilización de grúa o utilización de grúa el 84% del tiempo, y quien concluye que: 'Las lesiones residuales inciden sobre algunas de las operaciones que integran las tareas del puesto de trabajo por lo que, considerando de forma conjunta las características del puesto de trabajo y las secuelas descritas en el informe médico se puede concluir que el trabajador D. Benito, tendrá una merma máxima del 12, 50% en su rendimiento laboral'.

Dicho informe no ha sido ratificado en el acto de juicio.

VII.- En el acto de juicio es interrogado el representante legal de la empresa CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L., D. Emiliano, hermano del actor, quien manifiesta que a la fecha de ocurrencia del accidente su hermano estaba contratado como camionero, aunque realizaba funciones de camionero y de albañil, manifiesta no haber hablado con el Técnico de Asepeyo, Sr. Claudio, no reconociendo las manifestaciones vertidas por el mismo en su informe

VIII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, correspondiente al actor es de 1.621, 82 € al mes.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benito, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA ASEPEYO. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que ratifica el grado de Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo reconocido por la Entidad Gestora demandada al actor de litis, desestimando con ello su demanda, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado por la Mutua demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal sexto del que interesa su supresión, dado que como aduce al efecto el informe pericial a que se hace referencia en dicho ordinal, no fue ratificado en el acto del juicio por lo que no pudo ser sometido a contradicción por el resto de los litigantes, siendo impugnado por el recurrente en cuanto a su valor probatorio en el acto de la vista.

Propuesta de revisión/supresión fáctica que debe ser desestimada por irrelevante, dado que dicho ordinal se limita a dejar constancia de la aportación a autos de un informe pericial que además no ha sido ratificado en el acto del juicio, todo lo cual es cierto, sin que por otro lado en los razonamientos que se vieren en sede de fundamentación jurídica por la Juzgadora de instancia, se revele una especial relevancia o trascendencia del mismo a fin de alcanzar las conclusiones que ahora se combaten.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 194.1.b) LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son merecedoras de una incapacidad permanente total tanto para su última profesión de oficial de 1ª conductor de camión grúa GC 8, como para la que habitualmente ha venido desarrollando de Oficial 1º de la construcción grupo de cotización 8 por la que acaba suplicando se le reconozca una IPT en vez de la IPP que tiene reconocida para aquella.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues si bien teniendo en cuenta la profesión que venía desempeñando el recurrente de manera habitual con antelación al accidente de trabajo de que trae causa la presente litis, de oficial 1ª albañil el propio EVI le consideró tributario de la IPT que ahora postula, en su propuesta de 31.8.2018 que se refiere en el ordinal segundo de los probados.

Lo cierto es que para la que venía desempeñando al tiempo de sufrir el accidente y que por tanto es a la que habrá de estarse a los efectos ahora debatidos conforme ya determinaba art. 11.2 OM 15.4.69, que es la de oficial 1ª conductor gruista, aun con presentar evidentes limitaciones que efectivamente se le reconocen en el propio IMS, cuales son dificultad para posición de puntillas, flexo extensión limitadas respecto al contralateral y lateralizaciones totalmente limitadas. Ello le hace tributario de la IP Parcial que le ha sido reconocida por la Entidad Gestora demandada, en cuanto le comportan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, como a tal fin es exigido por el precepto de la LGSS referido de aplicación en la actualidad, lo que unido a que exclusivamente se pide la IPT para la profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, siendo así que conforme dispone igualmente referido precepto - art 194LGSS- la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, es la desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrirlo, determinan el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Benito contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 22 de febrero de 2019, en Autos núm. 182/18, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA ASEPEYO, CONSTRUCCIONES CRISTO DEL MÁRMOL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1376/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1376/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'