Sentencia SOCIAL Nº 553/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0028279

Recurso número: 130/20

Sentencia número: 553/2020

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a OCHO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 130/20, formalizado por el Sr. Letrado D. ISMAEL FERNANDEZ LANCHAS, en nombre y representación de DON Remigio, contra la sentencia dictada en 25 de noviembre de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID, en los autos núm. 627/19, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa XARELOS, S.L., en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor D. Remigio comenzó a prestar servicios para la empresa 'Xarelos, S.L.' en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de lunes a domingo, desde el 15/07/2016 con la categoría profesional de Portero-taquillero, realizando su actividad en la sala de fiestas Tropical House, percibiendo un salario de 1.207,72€/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. (f.6 a 14)

SEGUNDO.- El actor prestó servicios en la empresa Xarelos, S.L., desde el 15 de julio hasta el 30 septiembre de 2017. (f.7 a 14, 61 a 63)

TERCERO.- La empresa entregó al trabajador certificado de empresa el 2/11/2017. (f. 66)

CUARTO.- La empresa el 28/10/2017 le comunicó su despido con fecha de efectos el 31/10/2017, poniendo a su disposición la indemnización de 1.727,05€, le entregó finiquito, en el que aparece la firma del actor. (f. 214, 215)

QUINTO.- El actor presentó denuncia el 4/07/2018 ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en la que manifestó que presta servicios para la demandada desde el 18/05/2015, y desde octubre de 2017 trabaja los fines de semana desde la 22:00 horas a las 5 ó 6 de la mañana.

Por la Inspección de Trabajo se elaboró informe en el que manifiesta no es posible la constatación in situ de los hechos denunciados, no reconociendo el administrador de la sociedad ningún tipo de relación laboral con el actor desde la fecha de baja el 31 de octubre de 2017, no aportándose por parte del trabajador ninguna prueba que pudiese demostrar los hechos reclamados. (f.15,16, 70)

SEXTO.- Existe un conflicto entre empresa y el demandante con motivo de un procedimiento penal por una denuncia de un cliente de la sala relativo a unos hechos ocurridos el 10/03/2018, sin que la empresa se haya hecho cargo de su defensa ni del pago de honorarios.

En las actuaciones penales se tomó declaración como testigo a Segundo, manifestó ser amigo de Remigio y que había trabajado con anterioridad en el local.

Alejo, que el día de la pelea trabajaba como portero, fue despedido y llegó un acuerdo con la empresa en la conciliación ante el SMAC de 29 de junio 2018. (No controvertido, f.15, 71 a 81)

SÉPTIMO.- Tras prestar servicios en la empresa Xarelos el actor ha estado dado de alta en las siguientes empresas:

-Arcotrans Express, S.L., del 6/11/2017 al 8/12/2017, en virtud de un contrato a tiempo parcial CT.501; del 26/12/2017 al 28/02/2018 CT 401 contrato por obra o servicio a tiempo completo.

-Entregas a Domicilio, S.L., del 1/03/2018 al 9/06/2018, CT 402 (Eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo)

-VIP Driver Madrid, del 8/06/2018 al 9/05/2019, en virtud de un CT 100. (Contrato laboral indefinido a tiempo completo)

-Travel Car Elegance, S.L.L., del 10/05/2019 al 25/05/2019, en virtud de un CT 100.

-Redondo Devesa Beatriz, desde el 6/06/2019 en virtud de un CT. 100. (f.46 a 54, informe de vida laboral del actor)

OCTAVO- Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo del sector de la hostelería y actividades turísticas B.O.C.M., 15/06/2019. (No controvertido)

NOVENO.- El actor no es representante legal de los trabajadores ni lo ha sido el año anterior, sin que conste su afiliación sindical. (No controvertido)

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 7/05/2019, el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el 30/5/2019, con el resultado intentado y sin efecto (f.17 a 19)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Remigio contra XARELOS, S.L., y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones que contra ella se dirigen'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de febrero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6 de mayo de 2020, señalándose el día 20 de Mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Xarelos, S.L., titular de la sala de fiestas conocida por 'Tropical House', de modo que absolvió a la mercantil demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, que en esta sede concreta así: '1.- Se proceda a la modificación de los hechos probados conforme a lo solicitado en los motivos primero a tercero del recurso de suplicación, bien en su totalidad bien de forma parcial. 2.- Se proceda a la estimación de la demanda en cuanto a la consideración como improcedente del despido de DON Remigio con efectos de 12 de abril de 2019, con las consecuencias de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y condenando a la empresa demandada a que a su elección, conforme lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , me readmita en mi puesto de trabajo con los abonos de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificación de la sentencia, o en su lugar, me indemnice en la cuantía legalmente establecida, tomando como base un periodo trabajado desde 01/11/2017 hasta la fecha de efectos, con la jornada en horario de martes de 20,00 horas hasta la 01,00 horas del miércoles siguiente, así como en horario de viernes y sábado desde las 19,30 horas hasta la 06,00 horas del día siguiente, y en horario de domingos desde las 18,00 horas hasta las 01,00 horas del día siguiente, con un salario de 60 euros por día trabajado'.

SEGUNDO.-Indicar que la Juez a quorechazó la demanda rectora de autos tras concluir que no quedó debidamente acreditado que el trabajador hubiese mantenido una prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa traída al proceso desde que el 31 de octubre de 2.017 fue objeto de despido, y sin que, por ende, quepa admitir la realidad del despido verbal que el mismo dice producido en fecha 12 de abril de 2.019.

TERCERO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice así: 'El actor prestó servicios en la empresa Xarelos, S.L., desde el 15 de julio hasta el 30 septiembre de 2017 (f.7 a 14, 61 a 63)', del que sugiere la redacción alternativa que sigue: 'El actor prestó servicios en la empresa de alta en seguridad social para XARELOS S.L., desde el 15 de julio de 2016 hasta el 30 de Septiembre de 2017 (f. 7 a 14, 61 a 63)', petición novatoria que decae por innecesaria, por cuanto, aparte de ser un simple error material, se trata de dato que se desprende sin dificultad de la consideración conjunta de los ordinales primero y segundo de la versión judicial de lo sucedido, ya que como relata el primero de ellos el actor 'comenzó a prestar servicios para la empresa 'Xarelos, S.L.' en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de lunes a domingo, desde el 15/07/2016 con la categoría profesional de Portero-taquillero, realizando su actividad en la sala de fiestas Tropical House, percibiendo un salario de 1.207,72€/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras (f. 6 a 14)'.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso, por lo que el motivo fracasa.

SEXTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta la adición de otro ordinal a la premisa histórica de la resolución impugnada, a cuyo tenor: 'El trabajador demandante Remigio pese al periodo de alta en la empresa inicia la relación laboral el día 18/5/2015, previa al alta en fecha 15/7/2016 y a pesar de la extinción de su contrato de trabajo en fecha 31 de octubre de 2017, siguió prestando servicios para la empresa demandada, con jornada en horario de martes de 20,00 horas hasta la 01,00 horas del miércoles siguiente, así como en horario de viernes y sábado desde las 19,30 horas has las 06,00 horas del día siguiente, y en horario de domingos desde las 18,00 horas hasta las 01,00 horas del día siguiente, con un salario de 60 euros por día trabajado'. Al efecto, se basa en los documentos que figuran a los folios 187 a 208 y 209 a 211 de las actuaciones. Tampoco este motivo puede prosperar.

SEPTIMO.-Nótese que los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin perseguido, a lo que se añade que los mismos ya fueron valorados por la Juez de instancia en conjunción con el resto del bagaje probatorio sometido a su consideración, habiendo llegado a conclusión totalmente dispar de la que mantiene el recurrente. Como al respecto argumenta la Juzgadora en el fundamento cuarto de su sentencia, en donde analiza exhaustivamente la actividad probatoria desplegada por las partes: '(...) Respecto a la relación laboral con posterioridad al 31/10/2017, se ha de partir que el demandante el 4/07/2018 interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y manifestó que presta servicios para la demandada desde el 18/05/2015, y desde octubre de 2017 trabajando los fines de semana desde la 22:00 horas a las 5 ó 6 de la mañana. Sin embargo, en su demanda y en el acto del juicio expuso que trabajaba también los martes y un horario diferente. Por la Inspección de Trabajo se elaboró informe en el que manifiesta no es posible la constatación in situ de los hechos denunciados, no reconociendo el administrador de la sociedad ningún tipo de relación laboral con el actor desde la fecha de baja el 31 de octubre de 2017, no aportándose por parte del trabajador ninguna prueba que pudiese demostrar los hechos reclamados. Durante el tiempo que el actor manifiesta que prestó servicios para la demandada, el actor prestó servicios a tiempo completo para otras empleadoras, como se desprende del informe de vida laboral que aparece en los f. 46 a 54. Siendo relevante que el actor sostiene que también prestaba servicios los martes. Aparece acreditado la existencia de un conflicto entre empresa y el demandante con motivo de un procedimiento penal, por una denuncia de un cliente de la sala relativo a unos hechos ocurridos el 10/03/2018. De la lectura de las actuaciones penales se recoge que el actor se encontraba en el local, pero no se indica que estuviera prestando servicios sino que los prestó en el pasado'.

OCTAVO.-Se trata, pues, de vano intento tendente a que en esta sede se proceda a una nueva valoración de la prueba practicada en autos, que, por ende, está abocado al fracaso. Como pone de relieve la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba,como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'' (el énfasis es nuestro), de modo que el motivo se rechaza.

NOVENO.-El tercero, último de los dirigidos a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, también pide que se añada otro hecho probado a la sentencia de instancia, según el cual: 'La empresa procedió al despido verbal del trabajador el día 12 de abril de 2019 mediante conversación telefónica por parte de Adrian(sic), encargado de la empresa que le manifestó que no se presentara a trabajar presentándose en la empresa ese mismo día por la noche y manifestándole lo mismo en presencia del testigo Alejo'. Se funda esta vez en los mismos documentos que el motivo anterior, así como en el medio de prueba consistente en la grabación de una conversación obrante al folio 178 de autos.

DECIMO.-El mismo claudica: de un lado, porque los documentos en que se ampara carecen, como ya expusimos, de utilidad para el fin propuesto; y de otro, porque otro tanto cabe predicar del medio de reproducción de la palabra y el sonido a que se acoge. Al efecto, reseñar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.012 (recurso nº 786/12), recaída en función unificadora, que dice: '(...) El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo. 2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos; 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'. La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. 3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384. El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, medios de reproducción de la palabra, el sonido..., si en ellos se fundaran las pretensiones...'. Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos, copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación, y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros. El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley ( artículo 382 LEC ) que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes. Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC . 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones. 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. 6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

UNDECIMO.-Para terminar así: '(...) No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente, parcialmente transcrita en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aún en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental'. Mayor claridad no cabe pedir.

DUODECIMO.-Por consiguiente, también este motivo de revisión fáctica claudica, máxime cuando en este punto la iudex a quorazona así en el profuso fundamento cuarto de su sentencia: '(...) El otro testigo Alejo, fue el trabajador que participó en la pelea del 10/03/2018, realizando labores de controlador de acceso y taquilla. Fue despedido por la empresa y el 29/06/2018 llegó a un acuerdo conciliatoria ante el SMAC. Con este testigo se quiso acreditar la relación laboral a partir del 31/10/2017 y el despido verbal del 12/04/2019, exponiendo que tras la llamada telefónica acompañó al actor a la empresa. Sin embargo, la credibilidad del testigo se ha de cuestionar teniendo en cuenta el conflicto de intereses que existe con la empresa y que acompañó al actor tras ser despedido. La parte demandada impugnó el audio que se aportó en las actuaciones, sin que se haya propuesto en el acto de la vista la testifical de 'Don Adrian', encargado de la empresa que según expone la parte actora en su demanda es quien comunicó el despido al actor'.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, el cuarto y último, ordenado a poner de manifiesto errores in iudicando, se queja de la infracción de los artículos 54, 55 y 56 -sin más precisiones- del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón del pretendido despido que se impugna en autos. Tampoco puede acogerse, pues si no consta demostrada la prestación laboral de servicios que el demandante hace valer a partir de 1 de noviembre de 2.017, esto es, desde el día siguiente a que fuera despedido por la empresa, ni, como es lógico, la realidad del despido verbal que sitúa en 12 de abril de 2.019, la conclusión no puede ser otra que su rechazo. Según el ordinal cuarto de la premisa histórica de la resolución recurrida, que no es atacado:'La empresa el 28/10/2017 le comunicó su despido con fecha de efectos el 31/10/2017, poniendo a su disposición la indemnización de 1.727,05€, le entregó finiquito, en el que aparece la firma del actor. (f. 214, 215)', a lo que en la misma línea indiciaria agrega el séptimo: 'Tras prestar servicios en la empresa Xarelos el actor ha estado dado de alta en las siguientes empresas: Arcotrans Express, S.L., del 6/11/2017 al 8/12/2017, en virtud de un contrato a tiempo parcial CT.501; del 26/12/2017 al 28/02/2018 CT 401 contrato por obra o servicio a tiempo completo. Entregas a Domicilio, S.L., del 1/03/2018 al 9/06/2018, CT 402 (Eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo). VIP Driver Madrid, del 8/06/2018 al 9/05/2019, en virtud de un CT 100. (Contrato laboral indefinido a tiempo completo). Travel Car Elegance, S.L.L., del 10/05/2019 al 25/05/2019, en virtud de un CT 100. Redondo Devesa Beatriz, desde el 6/06/2019 en virtud de un CT. 100. (f.46 a 54, informe de vida laboral del actor)'.

DECIMOCUARTO.-Ya hemos reproducido parte de los argumentos, sin duda atinados, de la Magistrada de instancia recogidos en el fundamento cuarto de su sentencia en orden a desechar las pretensiones actoras. Pues bien, amén de lo ya señalado, la misma razona también: '(...) Respecto a la antigüedad que postula el actor desde el 18/05/2015, se ha de tener en cuenta que la empresa le entregó el 28/10/2017 carta en el que le comunicó su despido con fecha de efectos el 31/10/2017, poniendo a su disposición la indemnización de 1.727,05€, le entregó finiquito y certificado de empresa. El trabajador firmó la carta de despido y el finiquito sin que hiciera constar su disconformidad respecto a la antigüedad que en ellos aparece o en sus nóminas, y sin que accionara contra dicha decisión extintiva. Se hace esta precisión porque no se considera probado que el actor comenzara sus servicios a partir de la fecha que indica en demanda. (...) Llegados a este punto, es importante poner de manifestó las contradicciones en las que incurren los testigos. Segundo en declaración en el procedimiento penal manifestó que es amigo del hoy actor y declaró que intervino para separar la pelea 'ya que había trabajado con anterioridad en el local'. Sin embargo, en su declaración ante este juzgado y en contradicción con lo expuesto el 8/05/2018, declaró en sentido contrario, defendiendo las posiciones de la parte actora y que el actor trabajaba viernes, sábado, domingo y lunes de 22:00 a 6:00 horas. El testigo causó baja voluntaria en la empresa en junio 2019. (...) Por último, se aporta un foto del actor que no aparece el día en que fue realiza siendo insuficiente para acreditar los extremos que pretende. Conversaciones de Whatssap con un tal ' Adrian' que no fueron reconocidas y que sólo se refieren a un día el 16 de marzo de 2018 y por último una serie de facturas a nombre de Blanco Murias, S.A., y Xarelos, S.L., de diferentes fechas del año 2018 y 2019', a lo que en el fundamento que sigue añade: ' (...) Se hace esta exposición, porque de la misma no se puede considerar probado, como pretende el actor, que trabajó para la demandada desde el 18/05/2015, y tras ser despedido el 31/10/2017 -despido que no impugnó-; prestó servicios de forma continua (un año y más de cinco meses) todos los martes y viernes a domingo con el horario que propugna y un salario de 60€ día, sin estar dado de alta y siendo despedido de forma verbal el 12/04/2019. La prueba practicada es insuficiente y no consigue despejar las dudas sobre los términos de la relación laboral que la parte actora sostiene en su demanda. Ello determina que al no acreditarse la existencia de la relación laboral que defiende la demandante tampoco se considere probado que se produjo un despido verbal, por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda', conclusión que se nos antoja atinada.

DECIMOQUINTO.-Como expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1.990, dictada en casación común: '(...) es criterio jurisprudencial el de queen los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho el constitutivo de su pretensión sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido; se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el art. 1114 del Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Ahora bien, la Sentencia impugnada declara en el ordinal segundo del relato fáctico que a partir del 28 de marzo de 1989 cesó el actor en la prestación de servicios de la empresa demandada sin que conste que hubiese sido despedido verbalmente por ésta. El Magistrado entiende que si el actor estimaba que habían variado sus condiciones laborales y que la empresa había incumplido lo pactado en la reunión del 3 de octubre de 1988, debería haber acudido a la acción resolutoria del contrato que se contempla en el art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . En cualquier caso, no cabe hablar de su procedencia, improcedencia o nulidad, por lo que, al no haberse producido las infracciones denunciadas, procede en definitiva la desestimación del recurso'(las negritas también son nuestras).

DECIMOSEXTO.-Consciente de ello, el recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por consiguiente, de valoraciones que tampoco se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la Juez a quo, lo que es posible asumir. Al efecto, citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00), a cuyo tenor: '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.

DECIMOSEPTIMO.-En conclusión: el motivo actual se rechaza y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Remigio, contra la sentencia dictada en 25 de noviembre de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID, en los autos núm. 627/19, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa XARELOS, S.L., en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000013020.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.