Sentencia Social Nº 5537/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0004620

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002185 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000918 /2011

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Trinidad

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL ESTEVEZ ROSENDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274 , DUALCA SL , Jeronimo

ABOGADO/A:LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ, CRISTINA CATALAN HINRICHS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002185/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Miguel Ángel Estévez Rosende, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia número 120/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000918/2011, seguidos a instancia de Trinidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274, DUALCA SL, Jeronimo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Trinidad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274, DUALCA SL, Jeronimo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 120/2015, de fecha nueve de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Trinidad , nacida el día NUM000 de 1961, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 ./ Segundo.- La actora sufrió dos accidentes de tráfico, calificados de accidentes de trabajo in itinere, el primero el 18 de abril de 2001 cuando se dirigía al centro de trabajo después de haber visitado a un cliente y el segundo el 24 de mayo cuando acudía a fisioterapia, el primero con resultado de esguince cervical y el segundo de contractura de trapecios, distensión muscular paravertebral lumbar y contusión en ambas rodillas, accidentes por los que permaneció en situación de incapacidad temporal por dicha contingencia del 18 de abril de 2001 al 2 de julio de 2001 en que fue dada de alta pero, causando baja por contingencias comunes el mismo día 2 de julio de 2001, fue dada de alta el 29 de noviembre de 2002 con propuesta de incapacidad permanente que, denegada en vía administrativa, lo fue también por el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento número 588/2004 por no estar al corriente en el pago de las cuotas al resolver el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, si bien razonaba el juzgador que por sus dolencias la actora era acreedora a una incapacidad permanente total para su profesión habitual y no a la absoluta, declarando probado que padecía las siguientes dolencias: fibromialgia, trastorno depresivo reactivo, lumboartrosis con discopatia L5-SI e hipoacusia neurosensorial bilateral con una pérdida binaural del 62%. También resolvía que la incapacidad derivaba de enfermedad común y no de accidente de trabajo corno pretendía la actora. La trabajadora recurrió dicha sentencia y fue confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 26 de febrero de 2008 en la que dicho Tribunal razonaba ampliamente en su fundamento de derecho quinto sobre la contingencia de las dolencias padecidas por la hoy demandante concluyendo que dicha contingencia era la enfermedad común y considerando el segundo accidente del 24 de mayo de 2001 como accidente no laboral./ Tercero.- De nuevo instó la trabajadora la declaración de invalidez permanente, que le fue denegada en vía administrativa y por el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2005 dictada en los autos número 900/2004 por apreciar caducidad, sentencia que no consta que haya sido recurrida./ Cuarto.- Una vez abonadas las cuotas reclamadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, la actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (a la sazón viajante en una empresa y gerente en otra de alquiler de vehículos), a lo que dicho Instituto accedió el 14 de septiembre de 2007 abonándole una prestación del 55% de una base reguladora mensual de 601 75 euros, resolución frente a la que reclamó para que le reconociese la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y, denegada su pretensión en vía administrativa, lo fue también por el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2.008 dictada en el procedimiento número 70/2008 que apreció la excepción de cosa juzgada por considerar que el tema de la contingencia ya había sido resuelto por las sentencias antes citadas, sentencia la del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo que es firme al haber desestimado el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 18 de abril de 2012 el recurso interpuesto por la actora, sentencia ésta en cuyo fundamento de derecho tercero in fine se razona: 'En efecto, la contingencia se estima que ya se solucionó en el anterior pleito (El resuelto por el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004 confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 26 de febrero de 2008 ), es decir, no se podrá discutir en el presente.. .por lo que se entiende que concurren los presupuestos necesarios para estimar la cosa juzgada... './ Quinto.- Instada de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión del grado de incapacidad permanente y, previos informe y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas 8 y 12 de enero de 2009, acordó dicho Instituto mediante resolución de fecha 20 de enero de ese año que no había lugar a la revisión del grado de incapacidad permanente, declarando el Equipo de Valoración de Incapacidades que padecía: síndrome fibromiálgico, trastorno depresivo reactivo, lumboartrosis con discopatía L5-Sl sin signos clínicos de afectación radicular e hipoacusia neurosensorial bilateral con una pérdida binaural del 62%. Agotada la vía administrativa y presentada demandada, ésta le fue desestimada a la actora por el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada en el procedimiento número 277/2010 y que fue confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 23 de febrero de 2011. En dicho procedimiento ya no se planteó la cuestión de la contingencia, asumiéndose tácitamente que era enfermedad común./ Sexto.- Instada por la actora la revisión del grado de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 10 de marzo de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 16 dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar que no había lugar a la revisión por no agravación suficiente, asumiendo dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 17 de marzo y, presentada por la actora reclamación previa el día 4 de mayo, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 27 de mayo. Presentó demanda que fue turnada a este Juzgado con el número 727/2010, dictándose sentencia e! día 29 de octubre de 2010 desestimando su pretensión, sentencia que declaró probado que padecía: relata persistencia de dolor osteomuscular generalizado y errático y estar pendiente de resonancia magnética para valorar intervención quirúrgica, dice seguir acudiendo de forma periódica al psiquiatra; diagnosticada de fibromialgia, trastorno depresivo reactivo, lumboartrosis con discopatía L5-Sl e hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida binaural del 62%; Exploración: marcha estable sin apoyos ni claudicación, trofismo muscular bien conservado, lasegue y bragard negativos bilateralmente, reflejos conservados y simétricos a nivel rotuliano y aquíleo, relata dolor con mínima presión en cualquier punto de su cuerpo, protagoniza desmayo con caída blanda al suelo sin consecuencias y resistencia a abrir párpados, impresiona de componente funcional; Psíquicamente no se observa deterioro cognitivo ni amnésico, vive con su pareja sin hijos, relata abandono de actividades domésticas y lúdicas, no labilidad emocional ni ideación autolítica espontánea, leve mejoría clínica con menor labilidad y menor angustia/ansiedad pero incremento significativo de la medicación. Recurrida la sentencia por la actora, fue confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 11 de marzo de 2011 . Tampoco en dicho procedimiento se planteó ya la cuestión de la contingencia, asumiéndose tácitamente que era enfermedad común./ Séptimo.- El día 3 de mayo de 2011 la demandante presentó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se declarase que la incapacidad permanente total para su profesión habitual, que tiene reconocida desde septiembre de 2007 por la contingencia de enfermedad común, deriva de accidente de trabajo, a lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social contestó el 1 de junio sobre otra pretensión distinta.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que acogiendo la excepción de cosa juzgada alegada por el Instituto Naciona1 de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social e Ibermutuamur y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Jeronimo frente a dichos demandados, a la Mutua Gallea de Accidentes de Trabajo y a las empresas Dualca Porriño, S.L. y Jeronimo a los que absuelvo en la .instancia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Trinidad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de cosa juzgada alegada por el INSS, la TGSS e Ibermutuar y sin entrar en el fondo del asunto desestimo la demanda interpuesta por la actora frente a los demandados a los que absolvió en la instancia.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base tres motivos, correctamente amparados , el primero en el apartado b ) y los dos siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 1 y que se sustituya su texto por otro con la siguiente redacción :' ' la actora sufrió dos accidentes de tráfico, calificados de accidentes de trabajo in itinere, el primero el 18 de abril de 2001 cuando se dirigía al centro de trabajo después de haber visitado a un cliente y el segundo el 23 de mayo de cuando acudía a fisioterapia, el primero con resultado de esguince cervical y lumbar y el segundo con el mismos diagnóstico de esguince cervical y lumbar, accidentes por los que permaneció en situación de incapacidad temporal para dicha contingencia .'

2.- en segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 donde figura 'que es firme 'y debe sustituirse por la frase ' Que no es firme 'o al menos por otra ' cuya firmeza no consta'.

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 5 a fin de que se suprima en el mismo la última frase con el siguiente tenor:'... En dicho procedimiento ya no se planteó la cuestión de la contingencia asumiéndose tácitamente que era enfermedad común.'

4.- En último lugar interesa la modificación del HDP 5 interesando la supresión en siguiente párrafo: 'tampoco en dicho procedimiento se planteo ya la cuestión de la contingencia asumiéndose tácitamente que era enfermedad común'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas; Pues bien respecto de las modificaciones interesadas en primer, tercer y cuarto lugar la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .Y respecto de la modificación interesada en segundo lugar con apoyo en la documental obrante en autos estima la sala que no puede prosperar ,pues la citada revisión carece de trascendencia para la resolución del supuesto de litis, ya que lo que recoge el HDP 4 es la declaración por sentencia del juzgado de lo social número 3 de Vigo de la cosa juzgada en base a la sentencia de este TSJ de Galicia de 26-02-2008 ,por lo que el hecho de que la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Vigo sea o no firme en nada afecta a la declaración de cosa juzgada que realiza la sentencia de instancia, que fundamenta la cosa juzgada en el procedimiento 588/2004 del juzgado de lo social nº 5 de Vigo del que dimana la citada sentencia del TSJ de Galicia.

TERCERO.- La parte recurrente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia en primer lugar, infracción del artículo 222 de la LEC en relación con el art 24 de la CE en cuanto a la aplicación de la excepción de cosa juzgada; alegando que son varias las reclamaciones interpuestas por la actora, pero también lo es que en cada uno de los procedimientos la resolución recurrida no era la misma, por lo que ya no se dan uno de los requisitos exigidos para la existencia de la cosa juzgada, pues no hay identidad objetiva, a mayor abundamiento la sentencia del juzgado de lo social nº 3 no es firme por lo que no puede producir efecto de cosa juzgada y la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 y posterior resolución por el TSJ Galicia, la base de sus desestimación fue el no estar al corriente en las cotizaciones, realmente no existió pronunciamiento desestimatorio de la pretensión por considerar que estábamos ante enfermedad común. Por todo lo cual estima que no existe cosa juzgada, por lo que procede declarar la nulidad la nulidad de la sentencia y que se entre a valorar el fono de la cuestión debatida.

Para la resolución de la cuestión litigiosa debemos aludir a la doctrina relativa a la cosa juzgada.

La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido dando un distinto tratamiento a los efectos de la cosa juzgada, en sus vertientes negativa y positiva, declarando que, si bien la primera, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto, exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes, términos que, si bien mas difuminados, se siguen manteniendo en el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la segunda relativa al efecto preclusivo de la cosa juzgada, en su vertiente positiva, se recoge en los números 1 a 3 de dicho precepto, como vinculación que en un proceso posterior puede tener lo ya resuelto en otro anterior, siempre estuvo dotado de mayor flexibilidad, no exigiéndose en él la identidad objetiva, propia del efecto negativo (por todas, SSTS/IV de 22 de diciembre de 2008, rec. 2690/07 ).

También ha admitido el Tribunal Supremo la posibilidad de apreciar de oficio en el recurso la cosa juzgada ( STS/IV 20-11- 2012, rec. 3361/11 ).

Por lo que respecta, en concreto, al efecto positivo de la cosa juzgada, la doctrina jurisprudencial ha considerado que 'no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ( STS/IV de 12 de julio de 2013, rec. 2294/12 ). Añade la reciente STS/IV de 12 de febrero de 2014 (rec. 482/13 ), 'el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos'.

Dicha doctrina ha estimado aplicable el instituto de la cosa juzgada, en los supuestos en que se declare el origen de la contingencia en proceso de IT, considerando que proyecta sus efectos a la posterior declaración de incapacidad permanente, y que puede considerarse 'juzgada' la declaración de contingencia ( STS/IV de 20 de noviembre de 2012, rec. 3361/11 ); y la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta a efectos de concesión de una pensión de Orfandad ( STS/IV de 12 de febrero de 2014, rec. 482/2013 ).

Sentada tal doctrina, debemos estar a los hechos que constan probados, a saber: a) la demandante Dª Trinidad nacida el NUM000 de 1961 figura afiliada al régimen general de la seguridad social; b) la actora sufrió dos accidentes de tráfico calificados de accidentes de trabajo in itinere, por los que permaneció en situación de incapacidad temporal por dicha contingencia del 18 de abril de 2001 al 29 de noviembre de 2002 en que fue dada de alta con propuesta de incapacidad permanente que, denegada en vía administrativa ,lo fue también por sentencia del juzgado de lo social número 5 de Vigo de fecha 17 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento 588/2004 por no estar al corriente en el pago de las cuotas al resolver el régimen especial de trabajadores autónomos, si bien razonaba el juzgador que por sus dolencias la actora era acreedora a una incapacidad permanente total para su profesión habitual y no a la absoluta declarando probado que padecía las siguientes dolencias: fibromialgia, trastorno depresivo reactivo,lumboartrosis con discopatia L5-S1 e hipoacusia neurosensorial bilateral con una perdida binaural del 62%, también resolvía que la incapacidad derivaba de enfermedad común y no de accidente de trabajo como pretendía la actora .la trabajadora recurrió dicha sentencia y fue confirmada por el TSJ de Galicia mediante la suya de fecha 26 de febrero de 2008 en la que dicho tribunal razonaba ampliamente sobre la contingencia de las dolencias padecidas por el hoy demandante concluyendo que dicha contingencia era la enfermedad común. c) de nuevo insto la trabajadora la declaración de incapacidad permanente ,que le fue denegada en vía administrativa y por el juzgado de lo social nº 2 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2005 dictada en los autos 900/2004 por apreciar caducidad, sentencia que no consta que haya sido recurrida. d) Una vez abonadas las cuotas reclamadas por la tesorería general de la seguridad social, la actora solicito del INSS el abono de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (a la sazón viajante en una empresa y gerente en otra de alquiler de vehículos) a lo que dicho instituto accedió el 14 de septiembre de 2007 abonándosele una prestación del 55% de su base reguladora mensual de 601,75 euros, resolución firme frente a la que reclamo para que se le reconociese la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y denegada su pretensión en vía administrativa lo fue también por el juzgado de lo social nº 3 de Vigo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2008 dictada en el procedimiento número 70/2008 que aprecio la excepción de cosa juzgada por considerar que el tema de la contingencia ya había sido resuelto por las sentencias antes citadas, sentencia la del juzgado de lo social número 3 que es firme .e) Instada de oficio por el INSS la revisión del grado de incapacidad permanente y previos los informes y dictamen propuesta del EVI de fechas 8 y 12 de enero de 2009, acordó dicho instituto mediante resolución de fecha 20 de enero de ese año que no había lugar a la revisión del grado de incapacidad permanente, declarando el EVi que padecía: fibromialgia, trastorno depresivo reactivo, lumboartrosis con discopatia L5-S1 sin signos clínicos de afectación radicular e hipoacusia neurosensorial bilateral con una perdida binaural del 62%. Agotada la vía adva y presentada demanda, esta le fue desestimada a la actora por el juzgado de lo social nº 3 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada en el procedimiento 277/2010 y que fue confirmada por el TSJ de Galicia mediante la suya de fecha 23 de febrero de 2011. f) Instada por la actora revisión del grado de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 10 de marzo de 2010, el equipo de valoración de incapacidad es formulo el día 16 dictamen propuesta preceptivo pero no vinculante acordando declarar que no había lugar a la revisión por no agravación suficiente, asumiendo dicho dictamen propuesta la dirección provincial del INSS mediante resolución de fecha 17 de marzo, y presentada por la actora reclamación previa el día 4 de mayo le fue desestimada por nueva resolución de 27 de mayo, presento demanda que fue turnada al juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo con el nº 727/2010 dictándose sentencia el 29 de octubre de 2010 desestimando su pretensión, sentencia que declaro probado que padecía: relata persistencia de dolor osteomuscular generalizado y errático y estar pendiente de resonancia magnética para valorar intervención quirúrgica, dice seguir acudiendo de forma periódica al psiquiatra ; diagnosticada de fibromialgia, trastorno depresivo reactivo,lumboartrosis con discopiatia L5-S1 e hipoacusia neurosensorial bilateral con perdida binarual del 62% ; exploración: marcha estable sin apoyos ni claudicación , tropismo muscular bien conservado , lasegue y bragard negativos bilateralmente, reflejos conservados y simétricos a nivel rotuliano y aquiles ,relata dolor con mínima presión en cualquier punto de su cuerpo , protagoniza desmayo con caída blanda al suelo sin consecuencias y resistencia a abrir parpados, impresiona de componente funcional; psíquicamente no se observa deterioro cognitivo ni amnésico, vive con su pareja sin hijos relata abandono de actividades domésticas y lúdicas, no labilidad emocional ni ideación autolítica espontanea , leve mejoría clínica con menor labilidad y menor angustia /ansiedad pero incremento significativo de la medicación.'

Recurrida la sentencia por la actora, fue confirmada por el TSJ de Galicia mediante la suya de fecha 11 de marzo de 2011 . g) el día 3 de mayo de 2011, la demandante presento reclamación previa ante el INSS solicitando que se declararse que la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tiene reconocida desde septiembre de 2007 por la contingencia de enfermedad común deriva de accidente de trabajo, a lo que el INSS contesto sobre otras pretensión distinta.

En el supuesto de autos parece claro el acogimiento de la cosa juzgada por cuanto que la trabajadora ya fue valorada a efectos de incapacidad permanente, y denegada en vía adva, lo fue también por el juzgado de lo social nº 5 de Vigo el cual mediante sentencia de 17 de noviembre de 20o4 dictada en el procedimiento 588/2004 por no estar al corriente en el pago de las cuotas al resolver el régimen especial de los trabajadores autónomos, si bien razonaba el juzgador que por sus dolencias la actora era acreedora a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y no de accidente de trabajo como pretendía la actora, extremo este confirmado por el TSJ de Galicia mediante sentencia de 26 de febrero de 2008 en la que dicho tribunal razonaba ampliamente sobre la contingencia de las dolencias padecidas por la hoy demandante concluyendo que dicha contingencia era la de enfermedad común; y una vez abonadas las cuotas reclamadas, la actora solicito del INSDS la IPT a lo que accedió el INSS el 14 de septiembre de 2007, frente a la cual reclama la actora la IPA derivada de accidente de trabajo, denegada en vía adva y por sentencia de 18 de abril de 2008 del juzgado de lo social nº 3 de Vigo se apreció la excepción de cosa juzgada por considerar resuelto el tema de la contingencia por las sentencias antes citadas; por consiguiente y siendo ello así, y aparte de las dos revisiones posteriores en las que ya ni siquiera se discutió la contingencia sino solo el grado de incapacidad, hay dos sentencias de instancia y una del TSJ de Galicia que declararon que las dolencias que padecía la actora y por las que se le reconoció la incapacidad permanente total derivan de la contingencia de enfermedad común y no de accidente de trabajo, por lo que no cabe ahora que el demandante plantee de nuevo la cuestión al concurrir la excepción de cosa juzgada .

Y habiéndolo estimado así el juzgador de instancia no incurre la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del motivo, estimando innecesario entrara a examinar el ultimo motivo del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Trinidad contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo en los autos número 918/2011 seguidos a instancias de la actora contra las demandadas sobre determinación de contingencia de incapacidad permanente total, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.