Sentencia Social Nº 5539/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2007 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 10 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5539/2009

En el recurs de suplicació interposat per Antonia i per Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la sentència del Jutjat Social 2 Mataró de data 8 de febrer de 2008 dictada en el procediment núm. 580/2007, ha actuat com

a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 26 de novembre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 de febrer de 2008, que contenia la decisió següent: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual condenando al Instituto demandado a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 687,22 euros mensuales, más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, y con efectos desde el día 5 de septiembre de 2007, desestimando en cuanto al resto las pretensiones de la actora "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Dª. Antonia , nacida el día 6 de marzo de 1955, titular del documento nacional de identidad número NUM000 se encuentra afiliada a la seguridad social con el número NUM001 y está en situación de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. (Expediente administrativo).

2.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el día 24 de agosto de 2006 y el 28 de junio de 2007 se le extendió alta con propuesta de incapacidad permanente. Por resolución de fecha 4 de septiembre de 2007 dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró que no procede declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por escrito de fecha 5 de octubre de 2007 que resultó desestimada por resolución de la misma entidad de fecha 23 de octubre de 2007. (Expediente Administrativo).

3.- Según el dictamen del Institut Catalá d'Avaluacions Mediques de fecha 28 de junio de 2007 la actora padece: "Trastorno adaptativo mixto estabilizado y sin limitaciones funcionales. Hernia discal C5-C6 tratada con artrodesis". (Folio 56).

4.- La base reguladora de las prestaciones que se solicitan en la demanda es de 687,22 euros mensuales y la fecha de efectos es de 5 de septiembre de 2007. (Expediente administrativo).

5.- La demandante padece:

- Hernia discal cervical C5-C6 que precisó intervención quirúrgica en mayo de 2004 practicándosele discectomía y artrodedis C5- C6.

- Discopatía C6-C7.

-Hernia foraminal izquierda L5-S1, con signos de irritación radicular, protusión discal L4-L5 y síndrome facetar.

- Síndrome fibromiálgico diagnosticado a principios de 2003.

- Trastorno distímico con somatizaciones de grado moderado asociado a trastorno por dolor de grado moderado.

- Antecedentes de varicectomía.

(Informe médico aportado por el INSS, folios 31 y 32. Informe ICAM, folio 56, informe pericial actora, folio 20 y documental médica folios 21 a 23, folio 28).

6.- La profesión habitual del demandante es la de comercio al por menor, carnicería. (Hechos admitidos).

Tercer. Contra aquesta sentència ambdues parts varen interposar sengles recursos de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i no els varen impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que estima la demanda en part i declara a la demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total, presenten sengles recursos de suplicació la part actora, que interessa la declaració del grau de incapacitat permanent absoluta i l'INSS, que demana la revocació del grau de total.

SEGON. Com a primer motiu del recurs, la part demandant interessa la modificació del fet provat cinquè, per la via de l'article 191 b) de la Llei de procediment laboral , interessant que en el relat fàctic es faci constar que l'actora pateix fibromiàlgia presentant 18/18 punts positius i nòduls de Herderden; hèrnia de hiatus, que limita el tractament amb AINES; rizartrosi dreta i deformitat en la alineació del cap D, indicatiu de fenòmens inflamatòris de repetició; cefaleas migranyoses. Indica que es dedueix aquesta conclusió de una correcta valoració dels documents obrants en els folis 20, 21, 22, 31, de les actuacions.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, no es dedueix cap error en la valoració judicial, ja que existeixen informes discrepants sobre les patologies de l'actora, tal com es dedueix el contrast dels que cita el recurrent amb els que consten aportats per la contrapart. Això fa que no es pugui valorar l'existència del error que pretén denunciar el recurrent, doncs la descripció de l'efecte de les malalties i de la limitació funcional que comporten ha estat valorada pel magistrat de instància de forma coherent amb la documental aportada per les parts, sense que es pugi donar més valor probatori als informes que cita el recurrent, per sobre de la que la contrapart ha aportat. En conseqüència, ha de ser desestimat aquest primer motiu del recurs de la part demandant.

TERCER. Com a segon motiu, la part actora, per la via de l'article 191 c) de la LPL , al.lega la infracció de l'article 137-5 de la LGSS, en relació als articles 136 i 143 de la mateixa Llei. Per altra part el recurs de l'INSS al.lega, per la mateixa via, la infracció del article 137-4 de la LGSS , per inadequada interpretació del precepte que estableix els requisits de la incapacitat permanent en grau de total a la vista de les lesions que es declaren provades, que no es qüestionen, valorant que no es poden valorar com a invalidants en cap grau de incapacitat. Es poden valorar conjuntament doncs els dos recursos ja que al.leguen la infracció del mateix precepte legal.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Com s'indica en la STS de 26.06.1991, l'art. 137-4 en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat. Pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990, etc.- en que "la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables".

Doncs bé, les lesions que presenta la demandant i que poden tenir una incidència important en la limitació funcional són la hèrnia discal cervical C5-C6, que va precisar intervenció quirúrgica el maig de 2004, amb discectomia i artrodesi C5-C6, discopatia C6-C7 i la hèrnia foraminal esquerra L5-S1, amb signes de irritació radicular, a més de la protusió discal L4-L5 i la sídrome facetària, així com la síndrome fibromiàlgica, diagnosticada a principis del any 2003, que no es gradua, i trastorn distímic amb somatitzacions que es gradua com a moderat, associat a dolor moderat.

S'ha de considerar que efectivament, aquestes patologies impedeixen a la demandant la realització de tasques que comportin esfoç manual i per tant les essencials de la seva professió, tal com valora la sentència del Jutjat Social, ja que la seva professió habitual és de carnissera afiliada al RETA, però també s'ha de confirmar la possibilitat de que la demandant pugui realitzar tasques de caràcter sedentari i que no li comportin esforç físic intens, per la qual cosa no es pot valorar que s'hagi infringit l'article 137 de la LGSS .

En conseqüència, s'ha de valorar que la sentència de instancia ha aplicat correctament els preceptes legals citats pels recurrents i ha de ser confirmada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que desestimem els sengles recursos de suplicació interposats per les dues parts, en el procediment número 580-2007, seguit a instància de Antonia per incapacitat permanent derivada de malaltia comuna, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i confirmem íntegrament la sentència dictada en data 8 de febrer de 2008, pel Jutjat Social 2 dels de Mataró , que estimava la demanda en part i declarava a la demandant en situació d'incapacitat permanent total, derivada de malaltia comuna i el dret a la pensió corresponent.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.