Sentencia Social Nº 554/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1371/2006 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001371/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00554/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014278, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1371/2006

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: Federico

Recurrido/s: ETRALUX SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 667/2005

M.R.

Sentencia número: 554/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a treinta y uno de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1371/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ISABEL SANTOS GONZALEZ, en nombre y representación de D. Federico , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2006 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 34 de MADRID en sus autos número DEMANDA 667/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a ETRALUX SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSE MANUEL MARTIN MARTIN, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Federico prestaba servicios para la empresa demandada desde el 06/O5/03 con la categoría profesional de oficial 3' electricistat y percibiendo un salario de 1094,09 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El demandante el día 27/O5/04, sobre las 11,30 horas sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la demandada. El accidente se produjo cuando el demandante realizaba trabajos de instalación de un brazo mural de alumbrado en fachada. La operación la efectuaba desde el interior de la cesta metálica de una plataforma de trabajo elevadora y a una altura aproximada de siete metros sobre el nivel del suelo. Para realizar tal operación el demandante debía manipular un brazo mural, con la luminaria ya acoplada, de dos metros de longitud. La luminaria tiene un peso de 10-15 Kg. E1 peso del brazo mural modelo BMA-M-10/48 con teja trapecio galvanizado es de 6.5 Kg. Al ir a posicionar la pieza en los pernios ubicados en la fachada, debido a su elevado volumen y peso, el referido brazo mural, se venció por uno de sus lados, golpeando de forma involuntaria los mandos de accionamiento de la cesta, proyectando ésta sobre la fachada, atrapándole en su movimiento la muñeca izquierda del demandante, entre la cesta y la fachada.

TERCERO.- Cuando se produjo el accidente el demandante llevaba puesto el guante en la mano derecha, en la mano izquierda se lo tuvo que quitar para meter las tuercas. Fue un caso fortuito. E1 demandante se limitaba a cortar los pernios de la luminaria vieja.

CUARTO.- Los guantes que llevaba el demandante para realizar su trabajo son gruesos y no permiten el trabajo fino. Las tuercas que iba a instalar el demandante eran grandes y esa tarea no es trabajo fino. La luminaria que instalaba el demandante se puede instalar por una sola persona.

QUINTO.- La empresademandada se dedica como actividad principal a la instalación de alumbrado en obra nueva y a la instalación y mantenimiento de alumbrado público.

SEXTO.- La máquina que utilizaba el demandante era una plataforma de trabajo elevadora para elevación de personas MOVEX P-12TL, fabricada por "Talleres Velilla" en 2002, con marcado CE, declaración de conformidad, contando con instrucciones de utilización en la propia estructura de la máquina. La máquina estaba montada sobre un camión NISSAN CABISTAR E TL 11220.35, contando con marcado CE, declaración de conformidad.

SEPTIMO.- La plataforma está formada por una torreta giratoria en la cual está insertada el tramo fijo de pluma de la máquina, dentro de éste, el primer tramo

móvil, y dentro de éste el segundo tramo móvil. Estas tres plumas mediante sincronismo hidráulico de dos cilindros idénticos conectados en circuito cerrado. Uno de los cilindros se encuentra situado debajo de la cesta y el otro en la torreta de manera que la relación trigonométrica entre ambos :cilindros sea idéntica.

La cesta metálica, se incorpora mediante un soporte unido al segundo tramo móvil y esta previsto su uso simultáneo por dos trabajadores.

La máquina está provista de tres grupos de mando de control: principal, emergencia y estabilizadores. Los mandos principales se encuentran situados en la propia estructura de la cesta.

El accionamiento de la máquina desde la cesta, se efectúa mediante cuatro palancas: de nivelación, de mando de giro, de mando de cilindro de nivelación y de mando cilindro telescópico. Tales palancas de accionamiento de la cesta se encuentran sobre la propia estructura de la cesta, estando accesible en todo momento, y por tanto pudiendo ser accionadas de forma involuntaria.

OCTAVO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se propuso la imposición de una sanción a la empresa demandada de 1502,54 euros, al apreciarse una infracción grave en grado mínimo, en el acta de infracción de fecha 23.12.04. Dicha acta fue confirmada por el Director General de Trabajo el 20.07.05 interponiéndose recurso de alzada frente a la misma el 15.09.05

La empresa demandada tiene un servicio de prevención con la Mutua "FREMAP".

NOVENO.- El Inspector de Trabajo emitió informe el 06.05.05 en relación con el escrito de alegaciones formulado por la empresa el 31.01.05 contra el acta de infracción.

DECIMO.- Por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la CAM se enviaron recomendaciones a la empresa demandada el 13.08.04.

UNDECIMO.- El demandante el día del accidente iba acompañado de dos compañeros D. Joaquín (chofer camión) y D. Eusebio (peón).

DUODECIMO.- Al demandante le fue entregado por 1a empresa demandada un chaleco de seguridad y un par de guantes, el 14.09.04, asimismo se le recordaba junto con 1a citada entrega que debía usar adecuadamente los mismos. E1 12.06.02 se le entrega un par de gafas de seguridad y un arnés de sujeción anticaida MIRA-10A, con la misma especificación de la otra entrega.

DECIMOTERCERO.- El demandante asistió a un curso de "riesgos y medidas preventivas en tareas de alumbrado público" el 03.07.02 impartido por FREMAP.

DECIMOCUARTO.- El 22.01.04 asistió el demandante a un curso de "Riesgos y Medidas preventivas en las tareas de instalación y mantenimiento de alumbrado público" impartido por FREMAP.

DECIMOQUINTO.-El 22.05.05 asistió el actor a un curso también impartido por FREMAP de "riesgos y medidas preventivas en las tareas de mantenimiento e instalación de alumbrado público".

DECIMOSEXTO.-El 18.02.04 asistió a un curso sobre "actuaciones en centros de mando y/o puntos de luz en caso de avería. Instrucciones para la cumplimentación de los partes de trabajo. Actuaciones en uso de atender siniestros con incidencias en el alumbrado" entregándosele un manual sobre el protocolo de trabajo. También con fecha 19.09.02 se le entrega la siguiente comunicación:

"Se está detectando que la mayoría de las puertas de los báculos y columnas se encuentran abiertas.

Dado que esto supone un peligro especial para las personas y puesto que Ud. dispone de la herramienta necesaria para cerrar dichas puertas, se les recuerda que es obligatorio cerrarlas correctamente y en caso de no ser posible girar el correspondiente parte de pendiente para proceder a su reparación".

DECIMOSEPTIMO.- E1 día 22.01.04 se entregó al demandante el protocolo de vehículos y 1a hoja de control de los sistemas de seguridad que "llevaría cada vehículo con el fin de que cada conductor realice su comprobación diaria".

DECIMOCTAVO.- E1 14.11.03 se convoca al demandante para realizar reconocimiento médico.

DECIMONOVENO.- Obran en autos los planes de formación de la empresa demandada de los años 2002, 2003, 2004 y 2005 a cargo de la mutua FREMAP. También obran en autos la memoria de la actividad preventiva efectuada en la demandada por FREMAP de los años 2002, 2003 y 2004: As¡ como la planificación de la prevención de 31.01.03 y del año 2005. El 27.03.02 y el 9.08.05 se hizo análisis y evaluación de las condiciones de trabajo de la demandada por la mutua Fremap. Con fecha 15.11.05 se reunió el comité de seguridad laboral de la empresa demandada.

VIGESIMO.- Como consecuencia del accidente relatado en los anteriores ordinales tácticos el demandante sufrió una "lesión inciso contusa en cara dorsal de mano izquierda, con afectación del aparato extensor y de la musculatura interosea dorsal".

VIGESIMO PRIMERO.- E1 demandante tras el accidente sufrido estuvo impedido para trabajar un total de 235 días de los que quince estuvo hospitalizado. E1

demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 27.05.04 al 20.08.04, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual. E1 23.09.04 el demandante asistió a los servicios médicos de la mutua Fremap por sufrir una contusión en la mano izquierda, necesitando! reposo el resto de la jornada. También por prescripcióñ facultativa guardó reposo e1 29.09.04, 7.10.04 y 27.10.04. Estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común del 16.11.04 al 01.04.05 con el diagnóstico de: "fractura falange de mano" siendo dado de alta por curación. fue atendido en el servicio de urgencias del hospital "Ramón y Cajal" el 16.1.04, siendo el motivo de la consulta: "Dolor y tumefacción en mano". Fue remitida por el ambulatorio de San Blas al Servicio de cirugía plástica del hospital "Ramón y Cajal" el 20.01.05.

VIGESIMO SEGUNDO.- El demandante padece las siguientes secuelas como consecuencia del accidente sufrido: "cicatriz queloidea en cara dorsal mano izquierda, que afecta a 3°, 4° y 5° (dedos) con hipertesia, ligero edema con dificultad para puño y pinza, aunque consigue hacerlo lentamente", según informe médico de síntesis de fecha 16.11.04. Por resolución del INSS de 30.11.04, se han declarado las anteriores secuelas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, comprendidos en el baremo 110 que le ha reconocido el derecho a percibir una indemnización de 1081,82 euros con cargo a la mutua Fremap".

VIGESIMO TERCERO.- Por resolución de INSS se declaro el carácter de enfermedad común la incapacidad temporal padecida por el demandante en las fechas 16.11.04 a 01.04.05.

VIGESIMO CUARTO.- Con fecha 25.05.05 se autorizó al demandante al manejo de las plataformas P-12 TL y P-14 TL instaladas en los vehículos matrículas 5510-BTW, 5517-BTW, M-3448-UN y 8370- CFR, asimismo se le entregó manual de servicios y mantenimiento de las plataformas P-12 TL y P-14 TL, normas básicas de seguridad en el manejo de plataformas elevadoras, recomendaciones básicas de seguridad en utilización de sistemas antiácidos y recomendaciones de seguridad y salud en los trabajados relativos a la manipulación de cargas.

VIGESIMO QUINTO.- Se celebró acto de conciliación el 19.05.05 que ante la incomparecencia de la empresa demandada se dio por intentado y sin efecto.

VIGESIMO SEXTO.- Obra en autos informe del Inspector de Trabajo que se da por reproducido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo al considerar la parte demandante que la empresa ha incurrido en responsabilidad contractual por culpa.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado 3º para que se elimine la frase "fue un caso fortuito", ya que es impropio de un relato fáctico. Además, solicita, como segundo motivo con el mismo amparo procesal, la revisión del hecho probado 4º para que elimine la última frase, por ser una apreciación jurídica, y se sustituya por "El demandante era el único trabajador que estaba en el interior de la cesta instalando la luminaria", citando como documentos los que obran a los folios 20 a 29, 65 a 67.

La revisión de hechos probados sólo procede en la eliminación del relato de hechos probados del término "caso fortuito" porque, como bien indica la parte recurrente es un concepto jurídico y no un hecho.

No sucede lo mismo con la frase que figura en el hecho probado 4º sobre la luminaria y su colocación por una solo persona ya que no es un concepto jurídico sino una forma de realizarse el trabajo que, junto al resto de circunstancias que rodean al accidente, servirá para poder obtener las consecuencias jurídicas oportunas. Por un lado, y en relación con la adición que se propone, nadie ha negado que la colocación de la luminaria se realizó por un solo trabajador -el demandante-, con lo cual estaríamos ante un hecho conforme cuya expresa indicación en el relato fáctico es innecesaria cuando resuelta que en él no se indica lo contrario. Cuestión distinta es que se quiere suprimir la frase relativa a que el trabajo se podía realizar por una sola persona ya que la juez de instancia lo ha declarado en ate3nción a la prueba practica, obteniéndolo de otra documental distinta a la indicada en el motivo, con lo cual no podría admitirse lo que propone el recurrente ya que sería sustituir el criterio objetivo del juez por el de la parte. Además, realmente lo que se recoge en los documentos citados por el recurrente son apreciaciones sobre la forma de evitar el riesgo y la necesidad de que el trabajo deba realizarse de una forma más segura -informe del Inspector de Trabajo, obrante a los folios 20 a 29 y del Técnico de Prevención, obrante a los folios 65 a 67-, y con ello no se desvirtúa lo que afirma el hecho probado.

SEGUNDO.- En el tercero motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de los arts. 1.101 CC, 4.2 d) y 19.1 ET y arts. 14, 15.1 y 2, 16, 17.1, 18.1 y 19.1 Ley 31/1995 . La parte actora entiende que la empresa ha incurrido en la responsabilidad contractual por culpa que demanda porque no ha evaluado ni evitado el riesgo en la instalación del brazo mural, tampoco ha formado ni informado al trabajador para la tarea específica a realizar y no protegió los mandos de accionamiento de la cesta en la que se encontraba el trabajador maniobrando, todo lo cual evidencia una negligencia e incumplimiento por parte del empresario, que elimina la consideración de caso fortuito que aprecia la sentencia impugnada.

En la demanda se afirmaba por la parte actora que el trabajador no recibió formación para el manejo de la cesta elevadora y que esa tarea debió realizarse por dos operarios. Estas denuncias las ratifica en el acto de juicio en el que, además, afirma que no estaba contemplado el riesgo en el plan de prevención y que la empresa, tras el accidente, ha puesto protectores para evitar este tipo de accidentes

La sentencia de instancia ha negado que exista una actuación culposa por parte del empresario en el accidente de trabajo que sufrió el demandante porque se produjo de forma fortuita. El demandante, según afirma la juez de instancia, recibió la formación e información necesaria sobre el uso y medidas preventivas relativas a su puesto de trabajo y la maquinaria estaba homologada, contando aquél con los equipos de protección necesarios, no existiendo medida de seguridad alguna que se incumpliera.

En primer lugar, respecto a la falta de evaluación del riesgo que supone la instalación del brazo mural, aunque ciertamente no consta de forma específica en el plan de prevención, si están contempladas con carácter general las tareas que lleva a cabo el electricista y supongan carga de trabajo- carga física-, según se recoge en el informe de FREMAP (folio 316 y 317), indicándose que deberán realizarse con medios mecánicos las que supongan cargas importantes. Cuestión distinta es si en la manipulación del brazo de la luminaria y dadas sus dimensiones y peso hubiera sido aconsejable que el demandante estuviera asistido de otra persona o si el equipo de trabajo estaba dotado de suficientes medidas de seguridad, lo que más adelante se analizará a la vista del relato fáctico.

La falta de formación e información sobre el puesto de trabajo del demandante, que ya llevaba un año de antigüedad en la empresa, tampoco se puede decir que haya sido la causa del siniestro porque la misma ha cumplido con estas obligaciones, según se refleja en el los hechos probados (13º a 19º). Además, no se relaciona esa posible falta de formación con el accidente de trabajo ya que si es sobre el uso de la cesta -según se afirmaba en el hecho cuarto de la demanda- o sobre la instalación del brazo mural -como ahora dice en el recurso-, el desplazamiento de los mandos no fue por maniobra indebida del trabajador o porque éste no supiera su manejo sino porque los mandos de la cesta se accionaron involuntariamente ante el golpe del brazo de la luminaria que iba a colocar.

No sucede lo mismo con la necesidad de protección de los mandos de accionamiento de la cesta en la que se encontraba trabajando el demandante, como forma de evitar su puesta en funcionamiento de forma involuntaria. En efecto, como se desprende del art. 17.1 de la Ley 31/1995 , el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Igualmente, según los puntos 1 y 2 del apartado 1 del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, "..Los órganos de accionamiento deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria" y "La puesta en marcha de un equipo de trabajo solamente se podrá efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto".

Por otra parte, como afirma la sentencia de instancia y recoge el escrito de impugnación del recurso, la responsabilidad por riesgo es la que viene cubriendo la legislación de accidentes de trabajo pero en ella no se agotan todo el marco de responsabilidades que pueden derivarse de un accidente de trabajo. Así se ha dicho que "Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yuxtaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no sólo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales .... Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad" (STS 30 de septiembre de 1997, recordada en la de 17 de febrero de 1999 ).

En el mismo sentido se ha afirmado que ""...... en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad". Esta doctrina se reitera en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97 ) afirmando que "en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3 ), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional". También se manifiestan en estos términos las sentencias de 18 de octubre de 1999 y 22 de enero de 2002 (recursos 315/99 y 471/01),". (STS 7 febrero 2003 (R. 1663/02 ).

Pues bien, en atención a los preceptos legales citados y la jurisprudencia anteriormente reseñada es posible apreciar la responsabilidad por culpa del empresario. Si la culpa consiste en no prever lo previsible o en la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso, revelándose con ello la existencia de una actuación negligente que se manifiesta cuando no se ha actuado con el cuidado necesario para impedir el siniestro, ni adoptado las medidas precisas para evitar el daño previsible, resulta que en el caso resuelto por la sentencia de instancia hay datos que permiten apreciar esa negligencia empresarial al no adoptar la prudencia que le era exigible para evitar el riesgo que motivo el accidente de trabajo. En efecto, aunque la plataforma, según el hecho probado 6º, contaba con la declaración de conformidad correspondiente, que es en lo que se apoya la juez de instancia para desestimar en este punto la pretensión, lo cierto es que aquélla carecía de un sistema eficaz para evitar manipulaciones involuntarias en los mandos principales situados en la misma cesta que era ocupada por el trabajador, tal y como indica el hecho probado 7º. Esa protección, máxime cuando el trabajo es desarrollado por una sola persona y se está manejando material de las dimensiones y peso que utilizaba el demandante y en las circunstancias en que se hacía el trabajo, era no solo necesaria sino imprescindible para, en cualquier circunstancia, incluso si fuera ayudado por otro trabajador, evitar que los mandos de accionamiento de la máquina se pusieran en funcionamiento de forma involuntaria. El riesgo de esa puesta en marcha involuntaria era perfectamente previsible desde el momento en que en ella puede permanecer una o varias personas para trabajar y cualquier movimiento involuntario de ellas o de cualquier objeto, como así sucedió, puede ponerla en funcionamiento. El empresario pudo y debió adoptar las medidas de seguridad oportunas al respecto que de haber existido, como es la protección de los mandos, el trabajador no hubiera sufrido las lesiones que se produjo cuando el objeto que manipulaba, y debido a su dimensiones y peso, golpeó contra los mandos de la cesta que, al no estar protegidos, pusieron en funcionamiento aquélla, quedando atrapada la mano del trabajador entre la cesta y la fachada contra la que aquélla impactó (hecho probado 2).

La parte recurrida, al impugnar el recurso afirma que las plataformas elevadoras estaban provistas de la marca CE y de la declaración CE de conformidad, lo que revela que reunían los requisitos esenciales de seguridad y salud. Ahora bien, aunque el art. 5.1 del RD 1435/1992 , de disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392 /CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre máquinas, que cita la recurrente, dispone que se considerarán conformes con los requisitos esenciales de seguridad y salud las máquinas que lleven tales conformidades, también se dice en el art. 7.1 que "Cuando se compruebe que determinadas máquinas que lleven la marca y que se utilicen de acuerdo con su destino pueden poner en peligro la seguridad de las personas, animales domésticos o bienes, la Administración competente adoptará todas las medidas necesarias para retirar tales máquinas del mercado, prohibir su comercialización, su puesta en servicio o limitar su libre circulación, figurando entre las razones que puede justificar tales medidas "c) ...una laguna en las propias normas contempladas en el apartado 2 del artículo 5". Con ello queremos poner de manifiesto que la conformidad CE no libera en todo caso al empresario de poder adoptar otras medidas de seguridad cuando se constate o se pueda prever, como es el caso, que los equipos de trabajo, a pesar de aquellas conformidades administrativas, no gozan de una eficiente protección frente a los riesgos, como en este supuesto. Así sucedió en este caso en el que la Inspección, con base en estos preceptos, ha informado a la autoridad administrativa competente para que adopte las medidas necesarias sobre dicha máquina (folio 23 de las actuaciones), al margen de las afirmaciones que se recogen en el escrito de recurso y en el acta de juicio, relativas a que la empresa ha cubierto los mandos de accionamiento de la cesta para evitar su puesta en funcionamiento de forma involuntaria.

Tampoco puede admitirse que en la producción del daño haya intervenido una actuación negligente del trabajador, por cuanto que no hay dato alguno en los hechos probados que revele tal comportamiento (concretamente, se refiere la recurrida a la falta de uso de unos guantes, sin que tal dato conste en el relato fáctico ni que, de haberse acreditado, pudiera ser la causa del accidente). Del mismo modo tampoco podría estimarse que el accidente tuviera lugar porque al trabajador, por ese no uso de los guantes, se le escurriera el brazo de la luminaria ya que si esto se produjo, cosa que no se afirma en el relato fáctico, lo sería por el volumen y peso del objeto, tal y como afirma el hecho probado 2, lo que podría, si acaso, justificar que el trabajo tuviera que ser realizado con la ayuda de otro trabajador, pero en ningún caso ello podría ser considerado como caso fortuito ya que tal figura, según consolidado criterio jurisprudencial, exige que el hecho no pueda preverse o que previsto fuera inevitable, lo que no ha sucedido en este caso.

Del mismo modo debemos rechazar que la ayuda de otro trabajador hubiera impedido el siniestro. Primero, porque la sentencia afirma, con valor de hecho probado, que el trabajo podía realizarse por un solo trabajador. Por otro lado, porque la presencia de otro trabajador en la cesta, en este caso del peón, tampoco evidencia que el siniestro se hubiera evitado.

TERCERO.- Llegados a este punto, queda por analizar si la indemnización solicitada por el demandante es procedente.

En su demanda, con base en los Baremos aplicables a los accidente de tráfico, fija una cantidad de 39.479,08 euros que desglosa en los siguientes conceptos: 15 días hospitalizado -27/5/04 a 10/6/04- (a razón de 58,19 euros/día, más el 10%), 220 días de incapacidad sin hospitalización -el alta se produjo el 20/8/04 y recaída el 7/9/04 hasta el 13/9/04, y 22, 23 y 29/9/04 y 7 y 27/10/04 y baja por contingencias comunes 137 días desde el 16/11/04 a 1/4/05- (a razón de 47,28 euros/día); 26 puntos por secuelas (a razón de 1.01,43 euros).

En el relato fáctico se hace constar que el demandante ha estado 235 días impedido, de los cuales quince estuvo hospitalizado, recogiendo los días indicados en la demanda y concretamente la baja por enfermedad común desde el 16/11/04 al 1/4/05 por fractura de falange de mano (hecho probado 21). También se refleja que le han sido reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, percibiendo por ello 1.081,82 euros (hecho probado 22). Y, por último, las lesiones y secuelas que le han quedado (hecho probado 22).

La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, afirma que no es posible reconocer una indemnización adicional cuando ya se han percibido otras cantidades dinerarias por el mismo hecho (punto 7.1 de su escrito). Igualmente, afirma que no se ha acreditado el daño ni el criterio de cálculo, no siendo posible acudir a una genérica manifestación, como la de remitirse al baremo de la Ley 30/1995 (punto 9 .A). En todo caso, considera que el importe reclamado debería rebajarse al tener que descontarse los 137 de IT (del 16 de noviembre de 2004 a 1 de abril de 2005) por ser debida a enfermedad común, lo que supone un importe de 7.125,10 euros; además, el importe de lo percibido como prestaciones de la seguridad social lo que supone por los 93 días de baja un total de 2.632, 60 euros, y la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, en el importe del hecho probado 22. Junto a esto afirma que las secuelas no han sido valoradas por perito, tal y como exige el punto 11 del apartado 1 del Anexo del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y los daños morales no están probados.

Ya hemos dichos anteriormente que las responsabilidades del empresario derivadas de un accidente de trabajo, según un criterio jurisprudencial ya consolidado, no se agotan con la responsabilidad objetiva que cubren las prestaciones de la seguridad social sino que el siniestro puede derivar de la culpa o negligencia empresarial. Por tanto, es posible que el trabajador sea reparado por los daños y perjuicios ocasionados por consecuencia o con ocasión de un accidente laboral cuando, como es el caso, se acredita aquella responsabilidad por culpa, sin perjuicio de que en su cuantificación, eso sí, se deban tomar en consideración las cantidades que haya podido percibir por dicho siniestro.

En cuanto al criterio objetivo de cálculo de la indemnización debemos estar los que se acrediten por el trabajador, tomando en consideración las circunstancias en que se han producido los hechos, y la situación personal del trabajador, las familiares, profesionales, económicas, etc. A tal fin nos remitimos a lo que dice la sentencia del TS, de 1 de junio de 2005 (R. 1613/04 ) cuando señala que "En la sentencia de 2 de febrero de 1998 (R. C.U.D. núm. 124/1997 ), se perfila la siguiente doctrina: " Debe establecerse el importe de la indemnización a cargo del Ayuntamiento, lo que, dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia."

En la dictada el 17 de febrero de 1999 (R. C.U.D. núm. 2085/1998 ), además de reiterar el anterior criterio, se dice lo siguiente: "SEGUNDO.- 1.- En cuanto al fondo del asunto, como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social.

2.- Del referido principio se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, "a sensu contrario", que la reparación - dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena."

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 7 de febrero de 2003 (R. 1663/02 ), diciendo que "En lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios causados, esta Sala de lo Social en la indicada sentencia de 2 de febrero de 1998 (recurso 124/1997 ), tras casar y anular la resolución impugnada, al resolver el debate suscitado en suplicación, ha señalado que el importe indemnizatorio a cargo de la empresa infractora «dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (así, el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 9 noviembre para daños y perjuicios en circulación)», doctrina que recoge la también citada sentencia de unificación de doctrina de 2 de octubre de 2000 ".

Pues bien, el demandante ha invocado en su demanda como criterio objetivo la baremación aplicable a los accidentes de tráfico (recogido en el RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), indicando, en atención a la misma, los diferentes apartados de los que se obtendría el importe reclamado.

Partiendo de aquella referencia en la que se ampara la parte demandante, procede reconocer los 15 días de hospitalización (hecho probado 21) que, por importe de 960,14 euros, se piden en la demanda.

En relación con los días de incapacidad para trabajar, debemos reducir lo reclamado en el importe señalado por la parte recurrida, que afecta al periodo de incapacidad temporal que trascurre desde el 16 de noviembre de 2004 a 1 de abril de 2005 porque no fue ninguna recidiva o un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado del accidente de trabajo, sino que la contingencia declarada lo fue por enfermedad común y no consta que el demandante impugnara tal calificación, con lo cual se deben restar 137 días de incapacidad -hecho quinto e) de la demanda- que a razón de 47,28 euros/día más el 10%, da un total de 7.125,10 euros, lo que supone que por los días de incapacidad le corresponderían 4.316,66 euros

Respecto de las secuelas no es posible estimar las alegaciones de la parte recurrida, en cuanto a su falta de prueba, porque en este caso están definidas y determinadas por los informes médicos que se emitieron en el expediente de incapacidad permanente que concluyó con el reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes y que se han reflejado en el relato fáctico (hecho probado 21 y 22). Respecto del importe que se pide en la demanda, partiendo de las descritas, se fija un total de 26 puntos, de lo cuales 20 corresponden a un perjuicio estético de carácter importante. Estos puntos debemos reducirlos porque si el perjuicio estético consiste, según el hecho probado 22, en cicatriz queloidea en dorso de mano izquierda que afecta a 3º, 4º y 5º (dedos), y a falta de otra prueba sobre el nivel estético o de incidencia que pueda tener, no es posible reconocer el carácter otorgado por el demandante dado que si "el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona", siendo 50 puntos lo que corresponderían a un porcentaje del 100% del menoscabo permanente del patrimonio estético de la persona, la puntuación que esta Sección de Sala estimada adecuada, ponderando la significación de la cicatriz que presenta el demandante en tres dedos de la mano, aunque sea un queloide, y no constando que la misma sea de imposible corrección, la puntuación que procede es la correspondiente al nivel leve con 5 puntos, lo que supone, a razón de 1.041,43 euros/punto, un importe de 5.207,15 euros, que sumados a los 6 puntos correspondientes a la limitación de movilidad da un total por secuelas de 11.455,73 euros.

La suma de todos esos conceptos da como cantidad total de indemnización la de 16.732,53 euros.

Por otro lado, como afirma la parte recurrida, la cantidad resultante deberá ser corregida mediante el descuento de las ya percibidas como consecuencia del accidente de trabajo. Esto es, el importe correspondiente al baremo de las lesiones incapacitantes, en la cuantía de 1.081,82 euros y el subsidio de incapacidad temporal por los 93 días que estuvo en tal situación, respecto de cuya cuantía y a falta de indicación por la parte actora de otra cantidad, se estará a la que se afirma por la recurrida, de 2.632,69 euros.

Por último, en relación con los daños morales a los que se refiere la parte recurrida, no es posible hacer ningún pronunciamiento al respecto porque no hay una expresa reclamación del demandante es este sentido, con lo cual huelga cualquier manifestación al respecto.

En consecuencia, la cantidad total que procede reconocer como indemnización es la de 13.018,02 euros

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación planteado por D. Federico contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra ETRALUX, S.A. en reclamación sobre CANTIDAD y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda, condenando a la empresa demandada al pago de TRECE MIL DIECIOCHO EUROS CON DOS CENTIMOS (13.018,02 EUROS) en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1371-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en 31 de diciembre de 2006 día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.