Sentencia Social Nº 554/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5977/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0005977/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00554/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 5977/09

Sentencia nº 554/10

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

JAVIER PARIS MARIN

En MADRID, a dieciocho de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5977/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. ALBERTO A. MARTIN GARCIA, en nombre y representación de Eladio , contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de MADRID en sus autos número 71/2009, seguidos a instancia de Eladio frente a Felipe y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA (ONCE), en reclamación por DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Eladio presta servicios por cuenta y orden de la empresa Organización Nacional de Ciegos con antigüedad de fecha 20-4-1988 y categoría profesional de oficial de la de impresión y manipulación.

SEGUNDO.- El demandante adquirió la categoría profesional de oficial de 1° de manipulado mediante concurso restringido de personal laboral contratado temporalmente en fecha 16-11-1991, fecha de suscripción del contrato de trabajo por tiempo indefinido con la ONCE. Con la entrada en vigor del X Convenio Colectivo del personal laboral de la ONCE el 1-4-1999 dicha categoría pasó a denominarse oficial de la de impresión y manipulado. Es soltero y no tiene hijos (folios 158 al 160, 161, 162 y 163, 178 al 182, 188, 352 de autos).

TERCERO.- El trabajador codemandado D. Felipe tiene una antigüedad en la empresa de fecha 3-6-1986, suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido el 1-3-1987 y tiene reconocida actualmente la categoría profesional de oficial de 1ª de impresión y manipulación. Adquirió la categoría profesional de oficial de 1ª de manipulado por ascenso profesional en concurso el 16-11-1991. Con la entrada en vigor del X Convenio Colectivo el 1-4-1999 dicha categoría pasó a denominarse oficial de 1° de impresión y manipulación. Está casado y tiene dos hijos menores de edad nacidos el 26-1-2004 y el 19-1-2007. Su esposa Da Penélope trabaja en la empresa Cortefiel SA con jornada reducida por guarda legal" de menor de 8 años (folios 158 al 160, 170, 178 al 182, 188, 353, 388, 393 al 396 de autos). En varias ocasiones el Sr. Felipe solicitó el cambio de puesto de trabajo al turno de mañana por necesidad de conciliación de su vida laboral y familiar y participó en concursos en 2007 y 2008 de cambios provisionales del puesto de trabajo de oficial de la de impresión y manipulación en el Taller de Imprenta al turno de mañana, con carácter temporal (folios 193 al 319, 397 al 400, 405 al 420 de autos).

CUARTO.- Con motivo de la negociación en el año 2008 de los cambios de turno definitivos de los oficiales en la Imprenta, el Comité de Empresa presentó el 22-10-2008 a la dirección de la empresa los criterios de prelación propuestos para realizar el cambio de 4 trabajadores, 2 oficiales de la y 2 ofíciales de 2' al turno de_.mañana con carácter fijo, siendo tales criterios los siguientes (folio 323 de autos):

"1. Antigüedad en la categoría, en caso de empate.

2. Antigüedad en la ONCE, en caso de empate.

3. Otras circunstancias personales.

Dichos criterios deberán ser aceptados por esa Dirección, según la nota citada con anterioridad.

Para su conocimiento, una vez realizado el escrutinio, para decidir sobre si con los citados criterios, se determina el pase de los 4 trabajadores al turno de mañana, el resultado de la votación de todos los trabajadores queda como sigue:

VOTOS A FAVOR: 10

VOTOS EN CONTRA: 8

ABSTENCIONES = 3".

El Director de la Imprenta contestó al Comité en fecha 6-11-2008 (folio 324 de autos):

"Analizada por esta Dirección la fórmula acordada por ese Comité de Empresa, en relación al establecimiento de criterios de prelación a aplicar, para realizar el cambio de turno a cuatro trabajadores de la jornada laboral de tarde al turno de mañana (2 Oficiales de 1ª y 2 Oficiales de 2 de Manipulado e Impresión); le comunico la conformidad de esta Dirección con los criterios acordados, si bien y en el caso de tener que dirimir un empate aplicando el criterio tercero, relativos a "otras circunstancias personales", se propone a ese Comité de Empresa que se valoren preferentemente, aquéllas circunstancias que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral.

Próximamente se elaborarán los listados oficiales que determinen el orden de prelación para las categorías laborales de oficial de 1ª y oficial de 2ª de Manipulado e Impresión, comunicando el resultado obtenido a ese Comité".

La empresa elaboró una relación de trabajadores asignados al turno de tarde que pudieran acceder al cambio de turno con los datos de antigüedad relativos a los criterios selección, así como de las solicitudes de cambio de turno, de la que dio traslado al Comité el 14-11-2008 (folios 325 al 336 de autos).

En respuesta a dicho traslado el 20-11-2008 el Comité evaluó la documentación e instó a la empresa a hacer públicos los listados y a resolver las solicitudes, concluyendo (folios 92 y 337 de autos):

"Por último, y una vez valorados los escritos de los trabajadores afectados para un posible cambio de turno por el tema de la Conciliación de la vida laboral y familiar, entendemos que es responsabilidad directa de la Dirección del Centro atender y resolver tales solicitudes, todo ello en base a las intenciones del Gobierno de la Nación, para resolver este tipo de situaciones y recoger y aplicar el espíritu de la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres".

QUINTO.- Ambos trabajadores, demandante y codemandado, fueron incluidos en el listado de oficiales de lª y 2ª de Impresión y Manipulación actualmente asignados al turno de tarde con sus respectivas fechas de antigüedad (folio 327 de autos). E1 codemandado solicitó que se tuvieran en cuenta sus necesidades de conciliación en escrito de fecha 4-11-2008 al igual que otros tres trabajadores (folios 329 al 336), de cuyas solicitudes también se dio traslado al Comité (folio 326 de autos). La empresa adjudicó al codemandado Sr. Felipe uno de los puestos de oficial de 1ª de impresión y manipulación del turno de mañana, lo que comunicó al Comité y a los interesados el 26-11-2008 (folios 93 y 323 de autos). El Comité mostró su disconformidad mediante Nota al Director de fecha 27-11-2008 por entender que no habían sido respetados los criterios de prelación excluyentes acordados (folios 94 y 338 al 343 de autos), al igual que la Sección Sindical de UTO-UGT, a cuyo sindicato está afiliado el actor (folios 95 y 96 de autos).

SEXTO.- E1 demandante solicitó en fecha 5-12-2008 que se revisase la adjudicación, considerando que tiene más antigüedad en la categoría que el Sr. Felipe e invocando que convive con sus padres de avanzada edad en tratamiento por enfermedad grave (folios 111 al 113, 349 de autos), solicitando "el cambio de turno a la mañana para poder conciliar mi vida laboral con la familiar y así poder atender los cuidados que requieren mis padres, por su avanzada edad y enfermedad grave", siendo desestimada su solicitud mediante comunicación de la empresa de 23-12-2008 obrante al folio 350 y 351 de autos, que se tiene por reproducida.

SEPTIMO.- El actor interpuso la papeleta de conciliación en el SMAC 19-12-2008, que fue intentada el 13-1-2009 sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda promovida por D. Eladio frente a ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES Y D. Felipe , absuelvo a los demandados de sus pretensiones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/11/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/06/10 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación el trabajador demandante contra sentencia que desestimó su demanda, dirigida contra la empresa ONCE y otro trabajador, Don Felipe , en el que despliega un exclusivo motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales obrantes en autos, afirmando, en resumen , no se compadece con la verdad consolidara su categoría profesional a 16-11-1991, teniendo más antigüedad en su categoría que el codemandado, adjuntado al efecto, como documento nuevo, certificado de 15 de abril de 1991, firmado por el Director de la Imprenta, donde consta su antigüedad en el puesto de trabajo es de 2-10-1989. Y en base a cuanto antecede solicita quede "revocado" el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al tener más antigüedad en la categoría que el codemandado.

SEGUNDO. Hasta aquí el motivo del recurso del demandante, y para dar respuesta al mismo no es ocioso recordar aquí y ahora los requisitos para que pueda prosperar la revisión fáctica de la sentencia con apoyo en el apartado b) del art. 191 LPL , así como la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS. TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Olvida el recurrente que, siguiendo a la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

TERCERO. Pues bien, el motivo no prospera por cuanto no cumple con los presupuestos necesarios para poder alterar la redacción fáctica, en concreto, al no fijar una redacción alternativa al consignado en la narración histórica, especificando la modificación, supresión o adición que propone. Por lo demás, el documento nuevo adjuntado no reúne los presupuestos exigidos por el art. 231 LPL en relación al 270 LEC, ya que ni ha sido adverado en las actuaciones, ni comprobada su veracidad, ni obra su ratificación a presencia judicial, siendo además de fecha muy anterior a la celebración del acto del juicio, sin que exista causa que justifique su no aportación a la vista para así poder ser contrastado y ratificado, y de ahí que no haya lugar a su admisión.

CUARTO. Lo anterior, y sin más consideraciones, sería suficiente para confirmar la sentencia con previa desestimación del recurso. Pero es que, a mayor abundamiento, soslaya el recurso la denuncia de infracción de norma en sede del Derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , siendo así que el recurso de suplicación exige una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la LPL y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico «o de derecho», el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución , pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus SS. 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

QUINTO. Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso, y, en fin, a confirmar las razones que sirvieron a la sentencia de instancia para no reconocer el cambio de turno de tarde al de mañana peticionado por el demandante con preferencia al codemandado, al tener este último una mayor antigüedad en la empresa que el recurrente y acreditar unas circunstancias familiares que le hacen tener mejor derecho, en aras de la necesaria conciliación con el trabajo.

SEXTO. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de esta ciudad, de fecha 17 de septiembre de 2009, en sus autos nº 71/09. En su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000005977/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.