Sentencia SOCIAL Nº 554/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00554/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001389
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000091 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000235 /2019
RECURRENTE/S D/ña Zaida , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUCIA ALVAREZ MENENDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Zaida , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUCIA ALVAREZ MENENDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 554/20
En OVIEDO, a tres de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0000091/2020, formalizados por la LETRADA Dª LUCIA ALVAREZ
MENÉNDEZ en nombre y representación de Dª Zaida , y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE
LA SEGURIDAD SOCIAL D. JUAN MANUEL MÉJICA GARCÍA en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 456/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000235/2019, seguidos a instancia de Dª Zaida frente a la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Zaida presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 456/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- La actora, Zaida , nacida el NUM000 de 1.975, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de cajera y pescadera de supermercado, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 23 de marzo de 2.017, cuando prestaba servicios para Mercadona S.A., agotando el plazo máximo el día 18 de septiembre de 2.018, acordándose iniciar expediente de incapacidad permanente y, posteriormente, demorar la calificación.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 8 de febrero de 2.019 declarando que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 y 193.1 de la Ley general de la seguridad social. La reclamación previa formulada el 27 de febrero fue desestimada el 6 de marzo de 2.019.

3º.- La demandante presenta: Malformación vertebral y de base craneal. Inestabilidad cervical por hemivértebra C7. Artrodesis C6-T1 en julio de 2.017. diagnosticada de posible agorafobia.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 6 de febrero de 2.018.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.056,67 euros, siendo la fecha de efectos el 27 de febrero de 2.019, momento en que es despedida por la empresa por ineptitud sobrevenida'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Zaida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro a Dª Zaida afectada de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco (55%) de una base reguladora de 1.056,67 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 27 de febrero de 2.019'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Dª Zaida y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tales recurso fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de Cajera y Pescadera, derivadas de enfermedad común.

La sentencia le reconoció el grado de total por esta contingencia, en relación con las dolencias que declara acreditadas en el hecho probado 3º, valorado en el fundamento de derecho 2º que refiere resultados de la exploración.

Recurren en suplicación ambas partes invocando el artículo 193.c) de la LJS; la actora impugna el interpuesto por el Inss.

La actora alega la infracción de los artículos 193 y 194.1.c) de la LGSS atendiendo a los resultados de una exploración que describe, finalizando con la solicitud del grado de absoluta. El Inss alega la infracción de los artículos 193 y 194.1.b) de la misma norma, para solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda; la actora se opone en base a las dolencias que se declaran probadas.

El artículo 193 de la LGSS establece que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio y el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 198 de la LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta.

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La profesión habitual de la actora es la de Cajera y Pescadera.



SEGUNDO.- La sentencia declara que la actora presenta una malformación vertebral y de base craneal para la que se le practicó una artrodesis de C6 a T1, a pesar de la cual continúa con radiculopatía a nivel C7; no tolera el tratamiento rehabilitador y muestra una clínica de tortícolis hacia la derecha, contractura cervical izquierda, debilidad en ambas manos aunque de predominio derecho y algias en el antebrazo derecho, por lo que debe evitar las sobrecargas de la columna cervical y del miembro superior derecho, habiendo dado prevalencia la sentencia de instancia, al informe del servicio de rehabilitación, sin que las partes soliciten la modificación de los hechos que se declaran probados. Las profesiones habituales de la actora conllevan una sobrecarga de la columna cervical y de los miembros superiores, en especial del derecho, debiendo entenderse que se trata de una trabajadora diestra al no indicarse lo contrario, por la movilidad de la zona cervical que exige la primera y por el manejo de pesos y uso de la fuerza con el miembro superior la otra, hecho tampoco discutido. De ahí el grado reconocido.

El recurso de la actora que mantiene el grado de absoluto, incide en esa dolencia con unos síntomas que no constan en la sentencia (vómitos) y otras referencias ajenas a la valoración del informe médico, que tampoco pueden ser tomadas en consideración en el recurso dado su carácter extraordinario.

El recurso del Inss está formulado de forma genérica, remitiéndose al informe del médico evaluador y no al contenido de la sentencia, por lo que nada aporta.

La dolencia psíquica, que la sentencia describe como posible agorafobia, es definida en el recurso de la actora como trastorno de ansiedad, lo que trastoca los hechos de los que debe partirse al no haber utilizado el recurso del artículo 193.b) de la LJS, teniendo en cuenta que la agorafobia es un trastorno de ansiedad específico, motivos por los que debe estarse a lo dicho en la sentencia. Está al informe de salud mental que indica una corta duración del tratamiento, todavía pendiente de las consultas en otros servicios para valorar patologías subyacentes, de ahí que no pueda calificarla de crónica, y con una buena evolución que le permite incluso ir a ciertos lugares sola, mejorando la sintomatología de mareos y ansiedad con un ansiolítico; esta situación no puede entenderse incapacitante en el grado que interesa, de ahí la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Zaida y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia Dª Zaida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.