Sentencia SOCIAL Nº 554/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 541/2021 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0032989

ROLLO Nº : 541/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID

Autos de Origen: 441/2021

RECURRENTE/S: D. Florian

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 554

En el recurso de suplicación nº 541/21 interpuesto por el Letrado D. RAMÓN LASALA NUÑEZ, en nombre y representación de D. Floriancontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha 16 DE JUNIO DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 441/2021 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Florian contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16 DE JUNIO DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Florian debo DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad en su pensión de jubilación, debiendo condenar al INSS y TGSS a abonar la prestación correspondiente en la cuantía de 79,84 euros mensuales y efectos desde 22-9-20.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1)-La parte actora D. Florian tenía reconocida una pensión de jubilación en el RGSS por resolución del INSS de 26-2-20, con una base reguladora de 2.833,73 euros mensuales y efectos desde 16-1-20, con cuantía inicial de 2833,73 euros.

2)-El actor tiene dos hijos nacidos en las siguientes fechas: 1985 y 1989.

3)-En fecha 22-12-20 el actor solicitó que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación activa por hijos a cargo en un 5% mensual, siendo denegado por resolución del INSS de fecha 20-1-21.

4)-Habiendo presentado la reclamación previa, fue desestimada por silencio administrativo.

5)-Para el caso de prosperar la pretensión tendría derecho a percibir la cantidad de 70,84 euros en concepto de complemento de la pensión de jubilación activa (por superar el límite de las pensiones), solicitando el INSS que la fecha de efectos sea desde 22-9-20.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 24.11.21. Suspendida dicha votación y fallo, y resuelto por el Pleno de la Sala dicha pretensión, se acordó nuevo señalamiento para el día 7.09.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda reconoce al actor el derecho a percibir el complemento de maternidad en su pensión de jubilación en la cuantía de 70,84 euros y efectos económicos de 22 de septiembre de 2020; se alza en suplicación la representación procesal de Don Florian destinando la totalidad de su recurso, construido sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador.

En primer lugar, denuncia como infringida, por inaplicada, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sentada entre otras en sentencias de 3.12.2020, rec. 1518/2018, 25.1.2017, rec. 2729/2015, 28.11.2007, rec. 5083/2006 y 1.2.2000, rec. 3214/1998, por cuanto considera que los efectos económicos del complemento de maternidad reconocido debieron retrotraerse al momento de serle reconocida la pensión de jubilación, y no a los tres meses anteriores al tiempo de su solicitud. Se afirma también, que es un 'hecho notorio' el que la entidad gestora así lo ha venido reconociendo a las mujeres que lo han solicitado por lo que para garantizar la igualdad de trato ha de serle a él reconocido en idénticas condiciones.

Se opone a la estimación del recurso el Letrado del INSS interesado la desestimación del motivo por los mismos argumentos manejados en la sentencia de instancia.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente capital estado de cosas: por resolución del INSS de 26-2-20 se reconoció al actor pensión de jubilación con una base reguladora de 2.833,73 euros mensuales y efectos desde 16-1-20, con cuantía inicial de 2.833,73 euros (hecho probado primero).

Don Florian tiene dos hijos nacidos en las siguientes fechas: 1985 y 1989 (hecho probado segundo).

En fecha 22-12-20 el actor solicitó que se le reconociera el complemento de la pensión de jubilación activa por hijos a cargo en un 5% mensual, siendo denegado por resolución del INSS de fecha 20-1-21 (hecho probado tercero).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior hemos de recordar que el artículo 60 de la LGSS en su redacción vigente al tiempo de interesar el actor el reconocimiento del complemento por aporte demográfico que nos ocupa, proclamaba en su apartado primero que 'se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.'

Esta norma fue objeto de análisis y confrontación con el derecho europeo en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C450/2018) a partir de la cuestión prejudicial formalizada por el Juzgado de lo social número 3 de Gerona, concluyendo el Tribunal de Luxemburgo en sus parágrafos 64 a 66 que 'el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

65. Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101).

66. Por consiguiente, debe señalarse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.'

A partir de esta doctrina nuestro legislador nacional, mediante Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico procedió a dar una nueva redacción al precepto que nos ocupa, afirmando en su exposición de motivos que la sentencia europea puso de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones. El nuevo artículo 60 LGSS dice sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el 'complemento' como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al 'complemento'. Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el 'complemento' lo percibe la mujer) con la previsión de una 'puerta abierta' para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.

Así en adelante discierne la norma entre beneficiario varón o mujer, disponiendo que 'las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma'.

TERCERO:En cuanto a la fecha de efectos económicos del reconocimiento del complemento que analizamos, conviene de nuevo traer a colación la doctrina unificada, esta vez sentada en Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 30 de mayo de 2022 (Recurso 3192/2021), en donde se concluye que 'Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania, C- 177/20, parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que 'la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves' ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20, parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18, no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE, que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone: 'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.'

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021, por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS.

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.

CUARTO:Y partiendo del referido marco legal y jurisprudencial, sólo cabe estimar el recurso que nos ocupa en este punto, por cuanto estando sometidos los integrantes de poder judicial, como jueces europeos, a la aplicación del acervo comunitario con sujeción de los principios de primacía (así Sentencia Costa c. ENEL, 15 de julio de 1964, Sentencia Simenthal, de 9 de marzo de 1978, o más recientemente la STJUE de 4 de diciembre de 2018 Asunto C 378-2017 Minister for Justice and Equality), y efecto directo ( sentencia Van Gend and Loos, de 5 de febrero de 1963, la Sentencia Sace de 17 de diciembre de 1970), así como a la interpretación que de él efectúe el TJUE, sólo cabe, una vez se hubo pronunciado el Tribunal de Luxemburgo en Sentencia de 12 de diciembre de 2019 sobre la adecuación del artículo 60 de la LGSS, en su redacción primitiva, al marco de la Directiva 97/7/CEE, que asumir su pronunciamiento en los términos proclamados por el artículo 4.1 bis de la LOPJ, y declarada la presencia de una lesión del derecho de igualdad en su vertiente a la no discriminación por razón de sexo al no quedar justificada circunstancia alguna que legitime al legislador español a discriminar al varón por el mero hecho de su sexo en el acceso al complemento de aportación demográfica que nos ocupa; rechazar la posición de la entidad gestora, pues lo contrario sería tanto como rechazar los principios más elementales derivados de la integración de nuestro Estado en la Unión Europea y la asunción del referido acervo comunitario y de los principios que lo informan. Por consiguiente, el recurso es estimado, declarando el derecho de Don Florian a percibir el complemento de maternidad que reclama desde el momento del reconocimiento de la pensión que complementa.

QUINTO:En segundo y tercer lugar, y con amparo en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el actor la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 13.1 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombre y del artículo 96.1 de la LRJS en relación con los artículos 106.1 y 109.1 de la LPACAP. Afirma, que el hecho de haber sido reconocido en vía judicial el derecho peticionado legitima el acceso al estudio sobre la posible lesión de su derecho a no ser discriminado por razón de sexo, añadiendo que el INSS, a sabiendas, optó por seguir aplicando una norma discriminatoria denegando el CM a los hombres en España durante el tiempo que estuvo en conflicto la norma interna con el derecho europeo, por lo que interesa le sea reconocida la indemnización por daño moral a la que se refiere en el suplico de su escrito de demanda.

Se opone a la estimación de los referidos motivos el Letrado del INSS afirmando que lo acordado en sede administrativa respondió a la aplicación e interpretación literal del artículo 60 de la LGSS, no habiendo quedado probado ningún ánimo de discriminar al actor frente al sexo opuesto, por lo que la sentencia debe ser estimada en este punto, encontrándonos en todo caso ante un supuesto de reclamación de responsabilidad frente a la administración que no sería competencia del orden social.

Sentados los términos del debate en el modo expuesto, y comenzando por el argumento final del Letrado del INSS, hemos de insistir en la previsión contenida en el artículo 26.6 de la LRJS en cuya virtud 'no serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140'; por consiguiente, ningún obstáculo de índice procesal encontramos para pronunciarnos sobre la pretensión que ahora nos ocupa.

Y aclarado este punto, a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación sobre la competencia de esta Sala para conocer de la petición indemnizatoria en cuestión, ha de partir la Sala de lo colegido en el fundamento de derecho anterior, pues lo allí resuelto guarda íntima relación con lo ahora debatido.

En cuanto a la indemnización por daños morales derivados de la lesión de derechos fundamentales procede de recordar que proclama el artículo 183.1 de la LRJS que 'cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' y añade el apartado segundo que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

E interpretando el concepto y la forma de indemnizar el daño moral, conviene traer a colación la doctrina unificada de la Sala Cuarta, sentada entre otras en sentencia de 9 de marzo de 2022 (recurso 2269/2019) que declara que 'Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda 'las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada'. Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación 'cuando resulte difícil su estimación detallada' y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse 'sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( artículo 183. 2 LRJS).

La Sentencia de la Sala cuarta de 20 de abril de 2022 2391/2019) con cita de las SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 recuerda que 'que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)', de tal forma que 'en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada (...) Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización'.

SEXTO:También hemos de recordar que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama que 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', y habiendo declarado el TJUE en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 la presencia de una situación de vulneración del derecho a la igualdad, en su vertiente a no ser discriminado por razón de sexo; no le resta a esta Sección de Sala integrada por jueces que ejercen no solo la potestad jurisdiccional nacional sino que se erigen como jueces europeos sometidos a los principio de eficacia directa ( sentencia del TJCEE Van Gend and Loos de 5 de febrero de 1963, la Sentencia Sace de 17 de diciembre de 1970 o más recientemente la Sentencia del TJUE 3 de junio de 2021 del TJUE en el asunto Tesco Stores y primacía (Sentencias del TJCEE Sentencia Costa c. ENEL de 15 de julio de 1964, Sentencia Simenthal de 9 de marzo de 1978 y actualidad más recientemente en la STJUE de 4 de diciembre de 2018 Asunto C 378-2017 Minister for Justice and Equality) del derecho de la Unión; desencadenar los efectos resarcitorios e indemnizatorios a los que se refiere la norma procesal, veremos ahora en qué cuantía.

Y sentado el referido marco doctrinal, se remite el actor en su recurso al para la cuantificación de lo que denomina 'daños morales' a la cuantificación prevista en la LISOS para las infracciones muy graves definidas en el artículo 8.12 de la norma.

Sobre este particular conviene indicar que (como bien recuerda la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en sentencia de 7 de marzo de 2022, recurso de suplicación 2384/2021) el hecho de que el actor pretenda servirse de la LISOS en orden a la cuantificación del resarcimiento de los daños que nos ocupan, no nos vincula; es un criterio muy respetable pero que no trasladamos a esta resolución por obtenerse unos resultados, a nuestro juicio, desproporcionados a la situación generada.

Pues bien, atendiendo al criterio mayoritario de esta Sección de Sala, y de conformidad con los criterios establecidos por nuestro Alto Tribunal en la sentencia examinada ut suprahemos considerado que la suma más equilibrada a los efectos que nos ocupan es la de 600 euros; pues si bien es cierto que la Administración pudo actuar en un primer momento en la confianza de estar amparada por la norma en cuestión, lo cierto y vedad es que una vez recayó la sentencia europea hubo de haber aquélla adecuado su actuación al sentido de la doctrina en ella sentada. Y no sólo no actuó en consecuencia, sino que expidió Criterio de Gestión en fecha 31 de enero de 2021 (que obra al folio 75 de las actuaciones) en el que acordaba que hasta que se operara un reforma legislativa del artículo 60 de la LGSS 'se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal y como se viene haciendo hasta la fecha (...) sin perjuicio de ejecutar las sentencias firmes que dicten los tribunales que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres'.

Dicha actuación resistente y contumaz de la entidad gestora a dar cumplimiento de lo acordado por el Tribunal de Luxemburgo determina la imputación de responsabilidad en la lesión del derecho fundamental a la igualdad del actor. Por consiguiente, es este contexto el que conduce a la Sala a ponderar y modular la indemnización reclamada y fijarla en la cuantía de 600 euros. El recurso, por tanto es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de Suplicación interpuesto por Don Florian contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n º 31 de Madrid, de fecha 16 de junio de 2.021, sobre jubilación, y revocando parcialmente el fallo de la misma acordamos que la fecha de efectos económicos del complemento de aportación demográfico allí reconocido ha de ser el de 16 de enero de 2020; condenando a la entidad demandada a abonar al actor, en concepto de indemnización por daños morales, la cuantía de 600 euros, debiendo estar y pasar por tales declaraciones. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 054121 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 054121), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.