Sentencia Social Nº 5542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1392/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0001759

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001392 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000351 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Serafin Juan Luis

RECURRIDO/S: AFIGAL SGR

FISCALIA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1392/2016 interpuesto por D. Serafin contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Serafin en reclamación de Despido, siendo demandados la entidad Afigal SGR y la Fiscalía Comunidad Autónoma de Galicia. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 351/15 sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante, D. Serafin , viene prestando sus servicios para la entidad Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca, desde el 15 de abril de 1.996, con la categoría profesional de 'titulado grado superior', y con un salario diario bruto a razón 129,26 € de parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas.// Segundo.- Por la entidad Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca, en fecha de 25 de febrero de 2.015, se le entregó a D. Serafin , carta de despido de la misma fecha, cuyo tenor literal damos por íntegramente reproducido, (documento acompañado por la parte actora a su escrito de 26/05/15, y n° 1 de la demandada), por 'incumplimiento contractual grave y culpable', que incardina en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .//Tercero.- Según el calendario laboral, D. Serafin y sus compañeros, prestaban sus servicios en Horario de Invierno de Lunes a Viernes de 8:30 a 15:00 y dos tardes (de 16:15 a 19:30), y en Horario de Verano de Lunes a Viernes de 8:00 a 15:00, si bien el anterior tenía horario flexible de entrada y salida que organizaba según su conveniencia. En el año 2.014, D. Serafin disfrutó de 24 días de vacaciones, y sus compañeros de Departamento de 25 días, habiéndosele abonado en su finiquito cantidad por compensación económica por vacaciones 2.015.//Cuarto.- D. Serafin , ostentaba la condición de Jefe del Departamento de Administración, siendo su máximo responsable, realizando entre otras funciones relativas a la contabilidad, liquidación y pagos de impuestos, gestión de facturas, cobros, pagos y tesorería, elaboración de estados financieros, contando con poder de representación de la empresa. En su departamento estaban adscritos, Da. María Esther , que asumió las labores de 'calidad' a las que el Sr. Serafin renunció en Junio de 2.013, y otras dos personas ( Gonzalo y Eva ), siendo quien organizaba el mismo, habiendo manifestado en varios correos electrónicos al Director General sus quejas por un inadecuado reparto de la carga de trabajo en la empresa. D. Serafin , tenía encomendada la labor de contestar a determinados requerimientos de información sobre clientes de AFIGAL, tanto por TGSS, AEAT, Juzgados, a cuyo efecto, y como toda la documentación que llegaba a la empresa se recogían por Da. Penélope , (o quien la sustituía durante sus períodos vacacionales o de incapacidad), que ponía el sello de entrada, escaneaba el documento en el sistema informático, que adjudicaba un número de registro automáticamente, que permitía seguir su situación en todo momento, y entregaba en soporte papel, y mediante activación en el sistema informático a quien estimaba dentro de los diversos departamentos obligado a su contestación. D. Serafin , acumuló diversos requerimientos de diversas entidades, que fueron constatados el 19 de febrero de 2.015, tras la llamada de Recaudador de la TGSS, que atendió D. María Esther , su subordinada, y que motivó una revisión física, y a través del sistema informático de los requerimientos pendientes de contestación, entre los que se encuentran los relacionados en el Hecho Primero y Segundo de los Antecedentes de su carta de despido, y Hechos Constatados Primero a Sexto, que damos por reproducidos - documentos n° 2 a 7 parte demandada -.

Entre sus labores debía realizar comunicaciones tanto a CERSA, como al Banco de España (Central de Información de Riesgos, y fichero de morosos ASNEF), observándose en relación a esta última errores de cómputo de 'activos inmovilizados adjudicados', con perjuicio para los clientes, que venía realizando tras la configuración de un programa creado por el mismo y otro compañero, D. Serafin , en el que debía asentar un valor al que tenía acceso directo, sin necesidad de realización de labores contables o solicitud a otros departamentos. La comunicación a CERSA debía realizarse el 31/01/15, habiéndose realizado el 11 de febrero de 2.015.//Quinto.- En la entidad Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca, todos los años se celebraba un Consejo de Administración en el mes de febrero, (además de otras convocatorias) solicitando el Presidente del mismo, al Director General de Afianzamiento de Galicia, la situación empresarial para comunicarlo con antelación a los Consejeros, sin que en el año 2.015, D. Serafin , tuviese tal información disponible el día 10 de febrero, siendo la celebración del Consejo el día 12 de febrero, lo que motivó una reunión de urgencia del citado Presidente, Director General, y un grupo de trabajadores que había realizado durante la situación de incapacidad temporal previa del Sr. Serafin , las labores de recopilación de datos, que realizaron en el día previo a la reunión hasta la madrugada, y con colaboración del anterior, recopilando y elaborando la documentación precisa para su presentación, que se realizó horas antes de la celebración del Consejo y motivó quejas de alguno de sus miembros.//Sexto.- En fecha de 10 de octubre de 2.013, por D. Serafin , se formula denuncia ante la Dirección Provincial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que dio lugar a la visita del servicio de Inspección a la empresa el 24 de octubre de 2.013, con formulación el 20 de enero de 2.014 de Acta de infracción N° NUM000 , ante 'el hecho de no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos, y , en su caso, las actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones..', e imposición de sanción pecuniaria a Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca.

La entidad Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca, contaba con servicio de prevención ajeno, SPA MGO, que elaboró en noviembre de 2.013, procedimiento para resolución de conflictos entre empleados, que fue remitido a todos los empleados posteriormente, si bien fue revisada en el año 2.014, ante la contratación de un nuevo servicio de prevención, TRAPEGA, que elaboró un nuevo plan de prevención de riesgos, incluyendo psicosociales.//Séptimo.- Por D. Serafin , se formuló el 25 de septiembre de 2.014, demanda en impugnación de la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal que sufrió entre el 28/10/13 y el 21/11/13, que dio lugar a los Autos n° 694/2014 del Juzgado de lo Social n° 1 de los de Ferrol, que tras la celebración del acto del juicio el 19 de febrero de 2.015 , dictó Sentencia el 2 de marzo de 2.015 , desestimando la pretensión del actor, que ha formulado recurso de suplicación. D. Serafin , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 28 de octubre y el 21 de noviembre de 2.013, por 'trastorno de adaptación mixto de ansioso depresivo'. Acude a consultas con psiquiatra desde entonces que a su vez lo remite a consulta con psicólogo, iniciando su tratamiento con el anterior en septiembre de 2.014. El 10 de febrero de 2.015, la misma le indica que ha de iniciar proceso de incapacidad temporal. D. Serafin , inició proceso de incapacidad temporal el 24 de febrero de 2.015, por enfermedad común 'trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos'.//Octavo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.//Noveno.- Con fecha de 1 de abril de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 18 de marzo de 2.015, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Serafin , contra la entidad Afianzamiento de Galicia, Sociedad de Garantía Recíproca, 'AFIGAL, S.G.R.', y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la anterior de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido disciplinario del trabajador efectuado en fecha de 25 de febrero de 2.015.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la Sentencia desestimatoria de su demanda y formula seis motivos de nulidad, dieciocho de revisión del relato histórico de la resolución de Instancia y diez motivos jurídicos de censura.

En concreto, solicita -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; fundado en los artículos 94.1 y 88 LJS ; artículo 88 LJS en relación con el artículo 24 CE ; artículo 86.2 LJS ; artículo 24 CE , en relación con los artículos 83 a 87 y 90 LJS ; artículos 89 LJS y 24 CE ; y artículo 376 LEC y 24 CE . Como estimaremos, por las razones que pasaremos a exponer a continuación uno de los motivos de nulidad, se hace innecesario pronunciarse sobre los demás.

SEGUNDO.- De entrada, el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577 ; y 30/01/04 -rcud 3221/02 -) -conforme al artículo 240.3 LOPJ ; además, el artículo 88.1, último inciso, LJS dispone que «[d]e no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo». Junto a ello, se puede recordar que (a) por providencia de 13/10/15 se requirió a la parte demandada para que aportase los originales de los documentos 2 a 8 de la relación de prueba del juicio; (b) la demandada aporta la documentación requerida el 20/10/15; (c) por Diligencia de ordenación de 21/10/15 se tiene por unida la documentación y pasados los autos para dictar Sentencia; y (d) el día 23/10/15 se dicta Sentencia.

En otras palabras, no se han cumplido las previsiones establecidas en el artículo 88.1 antes reproducido, porque la parte no ha tenido oportunidad de alegar sobre su alcance e importancia, siquiera lo determinante es que se hubiese producido indefensión, puesto que, de no ser así, resultaría inane la infracción procesal. Sin embargo, sí consideramos que se ha producido indefensión, debido a que algunos de los documentos aportados en tiempo y forma no eran legibles, por lo que se requirió para que se hiciese de manera que resultasen inteligibles, ahora bien, el hecho de que fuesen una copia de los que ya fueron presentados en el acto del juicio y examinados por la ahora recurrente, no es un óbice para eximir del cumplimiento de este trámite; sobre todo, cuando alguno de los documentos eran indescifrables; y ello, bajo la perspectiva probable de que las conclusiones que se puedan expresar no van a modificar la postura de una u otra parte, ni la resolución de fondo que se pueda llegar a adoptar. Lo que ocurre es que la parte ha de poder alegar acerca de la credibilidad, valoración y cualquier otro extremo que le interese en relación a toda la prueba documental y, determinados documentos -así lo reconoce la parte recurrida-, siquiera no eran nuevos en cuanto a su aportación, sí lo son en cuanto a su contenido, ilegible en el acto del juicio y ahora desentrañados.

TERCERO.- 1.- Tras la estimación de este motivo de nulidad, holgaría un pronunciamiento sobre el resto, pero queremos ser minuciosos y resolverlos para evitar su nuevo planteamiento en el eventual Recurso de Suplicación que se pudiese interponer frente a la Sentencia que se dictará por la Magistrada de Instancia, siquiera nos restringiremos -exclusivamente- a los de nulidad, alguno de los cuales se pueden responder con el mismo razonamiento; a saber: (a) la aportación de documentos por la demandada; (b) vulneración del artículo 86.2 LJS; (c) valoración de los documentos aportados; (d) falta de grabación de la prueba pericial (artículo 89 LJS); y (e) motivos de tacha de testigos, que se analizarán a continuación:

2.- Los expresados en las letras (a) y (c).- Ambos motivos se resuelven conjuntamente, porque la argumentación -repetitiva- se reduce a la discusión sobre la valoración de la prueba -documental-, lo que -en absoluto- tiene que ver con una indefensión, ni con el modo de proponer o admitir la prueba, sino en su correcto cumplimiento por la demandada -a criterio del recurrente-; sin embargo, la consideración de la documentación y su valoración, tiene que ver con el uso de la Magistrada de su sana crítica, esto es, se ha producido una inferencia de hechos a través del material probatorio, dando preferencia a unos sobre otros, mas ello no causa indefensión, sino que habrá de articularse por la vía de la revisión. En otras palabras, lo que se alega por la parte es una mera discrepancia jurídica, sobre valoración de pruebas (si es válida o no), y no una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que parece vincularse a la sana crítica. No ha habido la infracción postulada, puesto que, de acuerdo al criterio expuesto en otras decisiones anteriores -por todas, SSTSJ Galicia 15/09/16 R. 1877/16 , 29/07/16 R. 790/15 , 06/04/16 R. 388/16 , 21/10/15 R. 2674/15 , 14/09/15 R. 219/14 , etc.-; la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica ( STC 272/1994, de 17/Octubre ); y ello, implica que el Juzgador de instancia ha de realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, lo que excluye deducciones arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC 175/1985, de 15/Febrero ), habiéndose afirmado - STS 31/05/90 Ar. 4524- que la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al Juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial ( STC 24/1990, de 15/Febrero ). Y, en todo caso, esa actuación de acuerdo a las reglas de la sana crítica presupone una mínima actividad probatoria que sirva de fundamento a las conclusiones de hecho ( STC 37/1985, de 08/Marzo ; STS 21/03/90 Ar. 2204; y SSTSJ Galicia -entre otros- 18/05/10 R. 4745/06 , 26/10/09 R. 2298/09 , 06/06/08 R. 1888/08 , 10/10/05 R. 3546/05 ,...). Empero, no es este el caso presente, pues en la Sentencia de Instancia se realiza una relación de los motivos que llevan a la Juzgadoraa quoa aceptar unos hechos o la credibilidad de determinados documentos.

Además, el actor no dirigió respetuosa protesta con respecto a la admisión de esta prueba y, por ello, se aquietó con la decisión judicial -con independencia de otras vías para lograr la revisión de la Sentencia, en su caso-; así se advierte de las grabaciones de los dos juicios orales. Como han señalado las SSTC 293/2000, de 11/Diciembre y 42/2002, de 25/Febrero F. 3, a las partes compete una actuación con diligencia en el proceso, sin que pueda alegar indefensión quien no actuó con diligencia razonablemente exigible, por lo que sólo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, no a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que le atienden. Y aquí concurre efectivamente esta pasividad por la recurrente, que no protestó convenientemente, ni hizo mención o consideración alguna que se reflejase en el acta. Y, precisamente, esto último se puede individualizar en la necesidad de laprotesta previade la parte que posteriormente alegará dicha vulneración, puesto que así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (así, siguiendo multitud de precedentes del extinguido Tribunal Central de Trabajo, las SSTSJ Galicia 05/06/16 R. 950/16 , 31/05/16 R. 3950/15 , 13/06/14 R. 1147/14 , 08/06/12 R. 308/09 , 31/01/12 R. 1435/08 , 31/03/11 R. 2415/07 ,...), de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16/Febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 01/Octubre ; 06/1992 ; 289/1993 ; 140/1996 ; 52/1997, de 17/Marzo ; y 124/1997, de 01/Julio ).

3.- El expresado en la letra (b).- No ha habido tras el examen de la prueba documental -minutos 24:30 a 50:02 de la primera vista del Juicio Oral- alegación alguna de falsedad documental, sino un escueto «ya está» y ciertas manifestaciones posteriores sobre los documentos, manifestando que no reconoce aquéllos e impugnándolos, porque no aparecen en la carta de despido, que han sido elaborados expresamente para el juicio o que no aparecen fechas, números, etc. Ante ello, debe recordarse que el precepto indica: «[e]n el supuesto de quefuese alegadapor una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella» (artículo 86.2 LJS). Por lo tanto, no puede sostenerse ahora -en esta Instancia- que deberían haberse suspendido las actuaciones para que presentase la querella cuando no consta aquella alegación o manifestación en dicho sentido, ni en la vista del día 15/07/15, ni en la del día 02/10/15, ni cuando ha tenido en su poder la copia digital de los documentos; esto significa que no sólo la petición resulta extemporánea y revela una actuación -cuando menos- negligente de la parte, sino vulneradora de la buena fe procesal; significa que no concurre ninguna indefensión, habida cuenta que no hubo alegación de falsedad de los documentos, tan solo se impugnaron o negaron.

4.- El recogido en la letra (d).- A lo que se ha podido comprobar tras el visionado de las dos vistas -y a salvo un error, producido por el dificultoso programa informático «Fidelius»-, la prueba pericial fue propuesta y admitida, pero no llegó a practicarse, sin que la parte hubiese protestado debidamente, por lo que-en su caso- ha consentido en la omisión cometida y le sería aplicable lo que hemos expresado en el número 2 de este Fundamento Jurídico.

5.- El contemplado en la letra (e).- Olvida el recurrente que en el procedimiento laboral no existen las tachas de testigos, regla clásica en nuestra jurisdicción («[l] os testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones», artículo 92.2 LJS), pero que no lo es -de ahí su confusión, probablemente- en otras; el tema de la valoración de los testigos remite nuevamente a la sana crítica -con todo lo que hemos afirmado al tratar los motivos (a) y (c), anteriormente-; y, sobre todo, lo dispuesto en el artículo 92.3 LJS, que la parte reproduce, pero olvida acto seguido, esto es, «podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencialy no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse». Lo que nos remite nuevamente a la decisión de la Juzgadora sobre dicha prueba y a la credibilidad que puedan ofrecer; aspecto claramente alejado de una indefensión y que, en su caso, habría debido discutirse a través de un motivo jurídico.

En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por don Serafin , anulamos la sentencia que con fecha 23/10/15 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado nº Cinco de los de La Coruña, y retrotraemos las actuaciones al momento en que se aportó la documentación por la empresa demandada, al objeto de que se subsane la infracción de las normas del procedimiento que hemos advertido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.