Sentencia SOCIAL Nº 5547/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3976/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003101

CR

Recurso de Suplicación: 3976/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 18 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5547/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 22 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 365/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, CLECE, S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y ACCENT SOCIAL SL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por,DOÑA Magdalena, frente al INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, CLECE S.A., ACCENT SOCIAL S.L., MUTUA ASEPEYO y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las entidades demandadas de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando la resolución dictada por el INSS.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-DOÑA Magdalena, mayor de edad, con DNI NUM000, afiliada al régimen general de la Seguridad Social en situación de alta con número NUM001 tiene como profesión habitual y categoría profesional la de trabajadora familiar o auxiliar de geriatría.

SEGUNDO.-La trabajadora actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 9 de abril de 2016, prestando servicios por cuenta ajena para la entidad mercantil CLECE S.A., que tiene concertado el riesgo derivado de contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

Como consecuencia de dicho accidente de Trabajo la trabajadora se situó en situación de incapacidad temporal desde el accidente hasta la fecha de 5 de octubre de 2017, en que agotó el subsidio.

TERCERO.-Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS de fecha de 17 de enero de 2018, se declaro, en base al informe del ICAM de fecha de 14 de noviembre de 2017, no declarar a la misma en ningún grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común, al no concurrir el requisito para el reconocimiento de tal situación declarando la existencia de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización por importe de 2.470 euros, siendo responsable la entidad MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. No estando conforme con dicha resolución se procedió a interponer reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha de 7 de junio de 2018, sobre la base del dictamen del ICAM de fecha de 14 de noviembre de 2017.

CUARTO.-La parte actora padece las siguientes dolencias: 'FRACTURA DE RADIO Y CÚBITO DISTAL DERECHO CON TRAZO INTRAARTICULAR, TRATADA QUIRÚRGICAMENTE Y CON REHABILITACIÓN, LIMITACIÓN MOVILIDAD MUÑECA EN MENOS DE 50 POR CIENTO. CICATRICES QUIRÚRGICAS'.

QUINTO.-La base reguladora sería para la incapacidad permanente parcial de 597,91 euros por 24 mensualidades y para la incapacidad permanente total sobre una base reguladora de 7.260,04 euros, con fecha de efectos 1 de febrero de 2018.

SEXTO.-La trabajadora actora prestó servicios para la entidad mercantil ACCENT SOCIAL S.L., desde el 17 de enero de 2018 hasta la fecha de 11 de marzo de 2018 en que la trabajadora actora causo baja voluntaria en su puesto (documento número 4 ramo de prueba ACCENT SOCIAL S.L. y documento número 8 ramo de prueba de la actora informe de vida laboral), como sucesora de la empresa CLECE S.L., tras sucesión universal o segregación con efectos desde el día 1 de noviembre de 2017 (documento número 2 ramo de prueba ACCENT SOCIAL S.L.).

SÉPTIMO.-En fecha de 23 de abril de 2018, se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Mutua Asepeyo y Mutua Universal, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Magdalena recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 365/2018 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la adición el Hecho Probado Cuarto bis con el siguiente texto: 'Paciente que el día 09-04-16 sufrió accidente de trabajo (in itinere) por atropello, siendo remitida de urgencias a la Clínica Delfos, donde fue diagnosticada de las siguientes lesiones: 1) Fractura cúbito/radio intra-articular conminuta derecha. Al tratarse de un accidente laboral fue remitida a la Mutua Universal, donde el día 12-05-16 fue intervenida quirúrgicamente realizándole una reducción abierta y osteosíntesis en extremidad distal del radio con plaza aculok y reinserción del ligamento escafolunar, siendo remitida a rehabilitación funcional. Con posterioridad se le practicó un TAC que informó de la existencia de una irregularidad en al consolidación de la región metafiso/epifisaria. El día 14-03-17 se le intervino por segunda vez para separación condral del radio, realizando una cruentación y tapizado mediante membrana biológica con reducción dorsal del techo radial y exéresis del tejido cicatricial. Tras persistir las algias unidas a crepitación en la región dorsal de la muñeca, se le practicó una ecografía de la muñeca derecha, evidenciándose un aumento del grosor a nivel del tendón flexor largo del pulgar. El 27-07-17 se interviene por tercera vez, practicándosele una sinovectomía y exéresis de fibrosis, con retirada de placa. En la actualidad presenta un cuadro de características mecánico/degenerativas con limitación articular a la flexo/extensión de la muñeca derecha que se evidencia en la prueba biomecánica, produciéndose una clínica dolorosa que aumenta al efectuar esfuerzos físicos con el ESD. Conclusión: Dadas las patologías que presenta, así como su irreversibilidad y pronóstico de empeoramiento, considero que existe una clara disminución de su capacidad funcional y laboral de forma permanente para trabajos que requieran esfuerzos físicos con la ESD, propios de su profesiograma'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

En lo que respecta al primer apartado del texto propuesto, que se dedica a explicar todo el proceso médico y hospitalario tras el accidente in itinere, con las tres intervenciones quirúrgicas, TAC y ecografía que le fueron practicadas, su inclusión en el relato histórico de la sentencia es irrelevante, porque lo que ha de tenerse en cuenta son las secuelas de dicho accidente, las patologías que le han quedado en la actualidad para ponerlas en relación con su capacidad de trabajo, así que siguiendo la doctrina antes mencionada no puede accederse a la modificación interesada. Tampoco puede aceptarse el contenido de la conclusión que consta en la parte final del texto propuesto, ya que su contenido es valorativo y por lo tanto predeterminante del fallo, de impropia ubicación en el relato fáctico de la sentencia, al afirmar que sus dolencias le suponen una clara disminución de su capacidad laboral, y de los trabajos propios de su profesiograma. Y en lo que respecta al párrafo donde refiere las lesiones que padece en la actualidad, las secuelas y síntomas que pretende incorporar se constatan en los informes médicos que cita la parte recurrente en su escrito de recurso, pero no están acreditadas con la prueba documental aportada por la parte demandada, con lo que no se ha producido un error evidente o patente en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que ya tuvo en cuenta los documentos e informes médicos que menciona la recurrente en su escrito de recurso y los confrontó con los que aportó la entidad gestora, otorgándoles el valor que dió como resultado el relato fáctico de la sentencia, debiendo prevalecer la valoración del juzgador de instancia, sin que quepa una segunda valoración de la prueba por parte de la Sala.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 193 y 194 del TRLGSS, alegando que le corresponde el reconocimiento de una incapacidad permanente Total, subsidiariamente Parcial, derivadas de accidente de trabajo, para solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de fecha 8 de septiembre de 2014:

' Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

TERCERO.-En este caso la recurrente, de profesión habitual Trabajadora familiar o trabajadora social, - como consta en todo el expediente administrativo como la profesión a que se ha dedicado con anterioridad a que sucediera el accidente de trabajo, sin que se haya interesado revisión fáctica ni censura jurídica por a) ó c) en el recurso para que se pueda declarar que su profesión habitual era la de Auxiliar de geriatria -, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Cuarto: '...Fractura de radio y cúbito distal derecho con trazo intraatricular, tratada quirúrgicamente y con rehabilitación, limitación movilidad muñeca en menos del 50 por ciento. Cicatrices quirúrgicas'.

Con estas enfermedades no está impedida para la realización de todas o las más elementales tareas de su profesión habitual, ya que tras el accidente de trabajo la sintomatología que presenta en la muñeca derecha, limitación en la movilidad menor al 50% y cicatrices quirúrgicas, no le suponen o conllevan una limitación para el ejercicio del núcleo esencial de todas o las más importantes tareas inherentes a su profesión habitual, ni tampoco se ha probado que le impidan (que no le dificulten) para la ejecución del 33% ó más de la realización de dichas funciones, tareas que puede seguir realizando con los requerimientos habituales de esfuerzo, eficacia y rendimiento propios de cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad; ni tampoco estaría limitada, ni siquiera en el 33%, para la realización de la profesión de Auxiliar de geriatría; razonamientos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Magdalena contrala sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 365/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.