Sentencia SOCIAL Nº 5547/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2021 - 8040164

AR

Recurso de Suplicación: 3079/2022

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 24 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5547/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPMAS CONTRUCTORS S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 11 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 593/2021 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Faustino, CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L., Agustina y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Faustino contra CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L., Dª. Agustina, GRUPMAS CONSTRUCTORS, S.L.U., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, debo declarar como despido improcedente la extinción del contrato de trabajo de fecha 22-8-2021, condenando solidariamente, por cesión ilegal, a CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L. y a GRUPMAS CONSTRUCTORS, S.L.U., a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten expresamente ante este Juzgado entre el abono de indemnización extintiva (en cuantía de 10.670,88 € netos) o la readmisión, con abono de salarios de tramitación desde el 22-8-2021, a razón de 76,22 € brutos diarios, hasta la fecha de la readmisión, con descuento de retenciones y cotizaciones y sin perjuicio de las obligaciones legales en caso de solapamiento con prestaciones de desempleo. En el caso de no manifestar opción en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, se entiende que procede la readmisión de modo tácito.

Absuelvo a Dª. Agustina de los pedimentos en su contra. Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias ex art. 33 ET.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º-D. Faustino ha prestado servicios para el empleador demandado CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L. (cuya Administradora única es la sra. Agustina), en los siguientes periodos:

21-9-2017 a 23-1-2018, 9-3-2018 a 2-8-2018 y 8-10-2018 a 11-7-2019, mediante contrato modelo 401; percibió después desempleo, entre el 12-7-2019 y el 12-1-2020 y el 13-1-2020 formalizó contrato modelo 189 (indefinido por conversión de temporal) hasta el 6-12-2020, firmando después nuevo contrato modelo 401 el 8-1-2021; no siendo representante de los trabajadores (folios nº 14 reverso, 22 a 27, 30, 78, 90 a 121, 122 a 141, 151, 162 y 193).

2º.- El 22-8-2021, la demandada CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L., entregó certificado de empresa al actor, refiriendo 'fin de contrato temporal', siendo la formal categoría profesional reconocida por dicha empresa la de albañil (oficial de segunda,

GC 8) y el salario bruto diario en promedio que ha sido abonado al actor, con prorrata de pagas extras, de 67,02 € (folios nº 22 y 82 a 89).

3º.- La categoría profesional real del actor es la de oficial de primera y su salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, es de 76,22 € (2.286,60 € brutos mensuales), según convenio colectivo vigente de la construcción de la provincia de Barcelona, siendo tal el salario correcto que debió percibir el actor. La jornada laboral desempeñada ha sido de 8,5 horas diarias de trabajo efectivo, de lunes a viernes, de 8 a 18 horas, con una hora de descanso para la comida y media hora de descanso para el almuerzo. Ello supone la realización de 11 horas extras al mes de promedio (folio nº 11; ficta).

4º.- GRUPMAS CONSTRUCTORS, SLU y CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L., formalizaron, en fecha 24-5-2021, contrato de servicios (para ' tasques d'urbanització i treballs varis del ram de paleta'), en obra situada en proyecto de urbanización de un tramo de la c/ Raval de Corbera de Llobregat i del pasaje Cal Meià de Sant Andreu de la Barca, pactando precio fijo por unidades (ml, ut o m2) y partidas, según Anexo, en el que se indican algunas tareas (colocación de bordillo, colocación de rigola, colocación de panot, colocación de losa, colocación de tubo, base de hormigón, formación de embornal). El que parece ser el 'encargado' de CONSTRUCCIONES CHYMAN 2016, S.L., sr. Romulo (así se autodenomina), consta como firmante de diversos partes de trabajo. El actor había prestado servicios, con anterioridad, en obras para el cliente GRUPMAS CONSTRUCTORS, SLU en las localidades de Sant Quintí de Mediona -octubre y noviembre de 2020-, Sabadell -junio de 2020- y Sant Andreu de Llaveneres -junio de 2020- (folios nº 41, 122 a 147, 149, 150, 193 y 194).

5º.- Entre el 22-5-2021 y el 22-8-2021, en la demandada CONSTRUCCIONES CHYMAN, S.L., han causado baja y no han vuelto a ser contratados después, contando al actor, 4 empleados (folio nº 41).

6º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 7-9-2021, con resultado de sin avenencia respecto a GRUPMAS CONSTRUCTORS y sin efecto respecto al resto de codemandados, en fecha 23-9-2021 (folio nº 28).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada GRUPMAS CONTRUCTORS S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarando la improcedencia del despido y condenando a las demandadas a las consecuencias inherentes a dicha calificación, se interpone el presente recurso de suplicación.

La sentencia de instancia reconoce la categoría profesional que el demandante postulaba en la demanda, así como la jornada de trabajo, y establece el salario regulador a los efectos del despido, como consta en el fundamento de derecho tercero. Analiza la antigüedad, a los mismos efectos, computando, para determinar la cuantía de la indemnización, el período transcurrido desde la primera contratación con una de las empresas codemandadas. En relación a la calificación del despido, desestima la petición del demandante para que el mismo sea declarado nulo, calificándolo como improcedente. Y, en relación a la responsabilidad de las consecuencias derivadas de la decisión extintiva, desestima la petición de condena respecto a la persona física codemandada, Administradora única de la empresa para la que formalmente prestaba servicios, y condena solidariamente a ésta y a la otra codemandada por apreciar una situación de cesión ilegal de trabajadores.

El recurso se formula por una de las codemandadas, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante los que la parte recurrente insta la revisión del relato de hechos y denuncia la infracción de normas de carácter sustantivo y de la jurisprudencia. En esta alzada, ya no se cuestiona la calificación del cese como un despido improcedente, sino que la disconformidad se centra respecto a la antigüedad del trabajador y a la existencia o no de una situación de cesión ilegal. Por la parte recurrida se ha presentado escrito de impugnación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, las recurrentes solicitan la revisión de los hechos probados segundo, tercero y cuarto.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )'.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicione, al final del texto de la resolución recurrida, lo siguiente: '..., siendo dicho salario correcto según el convenio colectivo vigente de la construcción de la provincia de Barcelona'. La modificación se ampara en el contenido de los documentos nº 6 a 13 del ramo de prueba de la demandante, consistente en el certificado de empresa y las nóminas del demandante. Pero la modificación que se insta no puede ser aceptada. Por un lado, el texto propuesto es valorativo. Por otro, lo que en dicho ordinal refleja la sentencia de instancia es el contenido del certificado de empresa entregado por la otra codemandada, por lo que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en cuanto a lo consignado en dicho ordinal. Por último, en el ordinal primero, cuya revisión no se insta por la parte recurrente, se consignan las condiciones acreditadas de la relación laboral del demandante para dicha empresa y en el fundamento de derecho tercero se razona sobre los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, así como sobre la fijación del salario regulador del despido.

2.2.- En segundo lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero, concretándose la petición en sustituir el párrafo referido a la jornada laboral desempeñada, así como la fijación del número de horas extras al mes de promedio, para que se haga constar que 'la jornada laboral desempeñada por el actor ha sido de 8 horas diarias de trabajo efectivo, de lunes a viernes'. La modificación se ampara en el contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la otra parte codemandada, que obra a los folios 90 a 94 de las actuaciones, en el que consta que la jornada laboral era de 40 horas semanales. Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues la fijación de dicho extremo en la sentencia recurrida resulta de otros elementos probatorios, apreciados por el Magistrado de instancia, sin que, en este ámbito pueda apreciarse error en la valoración, como requisito imprescindible para que pueda aceptarse el motivo del recurso, sin que, como anteriormente se ha indicado, pueda prosperar la revisión cuando el contenido del documento pueda entrar en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano de instancia haya otorgado mayor valor probatorio.

2.3.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del ordinal cuarto, proponiendo una redacción alternativa, si bien la petición simplemente va dirigida a que su suprima el párrafo final, a partir de la referencia a la persona del encargado como firmante de diversos partes de trabajo y la prestación de servicios del demandante, con anterioridad, en otras obras por parte de la empresa para la que formalmente prestaba servicios, siendo cliente la recurrente. Se remite a lo expresado en la revisión del ordinal tercero, en cuanto a los presuntos albaranes de trabajo aportados por el demandante, para negar su validez a efectos probatorios. Pero, al margen de que se trata de extremos que no son relevantes para resolver la cuestión controvertida, la petición no puede ser aceptada. Baste recordar, en tal sentido, lo declarado en la STS de 21 de marzo de 2017, rco. 80/16, a cuyo tenor: ' (...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

TERCERO.-En relación a los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, hemos de analizar, en primer lugar, el motivo quinto del escrito de formalización del recurso, en el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia. Alega que la recurrente contrató con la otra empresa codemandada la prestación de servicios para la obra que se ejecutaba en Sant Andreu de la Barca. Indica que el motivo de dicha contratación fue porque la otra empresa es especialista en las tareas que fueron objeto de contratación y, por tanto, estamos ante un supuesto de descentralización productiva licita, pues la otra empresa realizó los trabajos contratados utilizando su propia infraestructura empresarial, o sea, mediante sus propios medios personales y materiales y, por tanto, no hay cesión ilegal de trabajadores. Solicita que se le absuelva de toda responsabilidad pues el trabajador no ha acreditado los elementos fácticos previstos en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para extender la condena a la recurrente.

La sentencia de instancia analiza, fundamento de derecho séptimo, la delimitación entre los casos de descentralización productiva lícita y la cesión ilegal de trabajadores, constatando una serie de circunstancias para llegar a la conclusión de que ha existido una situación de cesión ilegal. Es cierto, como hemos declarado en la Sentencia de 18 de diciembre de 2017, rs 6023/2017, con referencia a la doctrina unificada (por todas, STS 4/3/2008), que 'en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa. Legitimidad que, es cierto también y como advertirá siempre el Alto Tribunal, no impide el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando el contrato objeto de una contrata no sea una obra o servicio sino, y en realidad, la pura y simple cesión de mano de obra prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . En el citado precepto, en redacción dada por el R.D.L. 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, y que ratificó la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, de igual denominación, se establece que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Como repetidamente se ha apuntado al efecto la tarea de deslindar la, como hemos dicho, lícita contrata de obras y servicios, de un lado, y la ilegal cesión de trabajadores de otra, se complica especialmente en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar o se desarrolla en el marco de la empresa principal o arrendataria. Como declaraba el Tribunal Supremo en sentencia nada reciente de 14/9/2001 la doctrina judicial ha recurrido, para solventar o enfrentar dicha dificultad, 'a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)'. A este último criterio se refería ya la sentencia del Alto Tribunal de 17 de enero de 1991 al apreciar la concurrencia de una contrata y descartar la cesión ilegal cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección'; y, en sentido similar, se pronunciaba la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refería a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa, como se declaraba expresamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, siguiendo y reproduciendo los argumentos de la anterior, que 'sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión....(sino que) como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial....(y) que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales'. En tal sentido, y como decíamos, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de pseudocontratas o cesiones ilegales de trabajadores se ha trazado de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86; 17/07/93 -rcud 1712/92-; 11/10/93 -rco 1023/92-; 18/03/94 -rcud 558/93-; y 12/12/97-rcud 3153/96-], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88; y 19/01/94 -rcud 3400/92].

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita regulada por el art. 42 del E.T.; mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 -rec. 1945/2001-), debiendo indicarse que la doctrina jurisprudencial viene teniendo en cuenta determinados criterios de valoración para efectuar dicha distinción: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, podría decirse y sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido ( SSTS de 3 octubre 2005 y de 4 marzo 2008)'.

En el presente caso, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, anteriormente transcritos, así como de los extremos que constan en la fundamentación jurídica, ha de llegarse a la misma conclusión que la de la resolución recurrida, sin que las alegaciones de la parte recurrente permitan llegar a una solución contraria. Como se ha indicado, dichas alegaciones se concretan, por un lado, en la alusión al contrato de prestación de servicios para la realización de tareas de urbanización y de trabajos varios para una obra determinada. No se cuestiona que dicho contrato fue formalizado por entre las partes, pero ello no es suficiente para desvirtuar la existencia de cesión ilegal apreciada en la sentencia recurrida, si se tiene en cuenta que, en la misma se refleja que no consta que la empresa subcontratada contara con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad, ni para ejecutar la contrata; tampoco consta que dicha empresa organizara, dirigiera o controlara el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva. Por otro lado, al margen de la mención a los trabajos a realizar en la obra objeto del contrato, no se aporta ninguna factura que acreditara que el precio abonado no lo fuera en función de las horas trabajadas, sin que tampoco exista constancia de la justificación y autonomía técnica de la contrata. El hecho de que dicha contratación fuese porque la empresa subcontratista es especialista en las tareas de colocación de bordillos, colocación de rigola, colocación de panot, etc., tampoco es un elemento determinante para rechazar la existencia de una cesión ilegal, si se tienen en cuenta la concurrencia de los anteriores elementos, así como el hecho de que la condición efectiva de empleador, a pie de obra, la ostentaba la empresa recurrente, y, en esta contrata la actividad de la empresa contratista se ha limitado al mero suministro de mano de obra para la empresa recurrente, con una estructura endeble de rotación de personal, sin activos, ni equipos o bienes materiales o inmateriales debidamente acreditados.

CUARTO.-El último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica que debe ser analizado es que se formula en el motivo cuarto del escrito de formalización del recurso. En él, la parte recurrente, con correcto amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo. La parte recurrente cuestiona la antigüedad del trabajador demandante, lo que tiene traslación al importe de la indemnización fijada como consecuencia de la calificación de los despidos como improcedentes. La cuestión debe analizarse teniendo en cuenta los contratos suscritos por el demandante, que constan en el hecho probado primero, así como aplicando los criterios sobre la doctrina unificada en relación con la teoría de la unidad esencial del vínculo.

Comenzando por este aspecto, ha de tenerse en cuenta, conforme declara la STS de 2 de diciembre de 2.020, rcud 970/18, lo siguiente: '1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010 , en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz ), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

La aplicación de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo requiere que haya de valorarse acerca de la interrupción entre contratos; esta interrupción suele fijarse en el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días, pudiendo existir interrupciones por períodos superiores en atención a las circunstancias del caso, máxime en los supuestos en que la relación laboral se ha prestado durante un dilatado período de tiempo y en la existencia fraude de ley en alguno de los contratos temporales suscritos. En definitiva, lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos es, por un lado, la duración total de la relación laboral que ha existido entre las partes, y, por otro, la incidencia de las interrupciones que haya podido haber en relación a dicha duración total y la posible existencia del fraude de ley en alguna de las contrataciones efectuadas. En la Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2.020, rs 2673/2020, hemos declarado, al respecto, que ' es innegable que la duración de la interrupción juega un papel importante a la hora de establecer si, en cada caso concreto, se ha producido ruptura de la unidad del vínculo, en sí misma y en proporción al total del tiempo transcurrido. En relación con ello, la citada STS 21.9.2017 considera no rupturista una interrupción de tres meses y medio en un periodo de más de doce años. Y, por ejemplo, la STS 28.2.2019 (RCUD 2768/2017 ) considera no rupturista una interrupción de dos meses en un periodo de 40 años.

Del mismo modo, nuestra Sala (...) ha venido considerando no rupturistas interrupciones de cuatro meses en un periodo de 23 años ( sentencia de 29.1.2016 -recurso 5969/2015 -), 85 días en un periodo de trece años ( sentencia de 17.12.2019 -recurso 5251/2019 -), una de 60 días más otra de 45 en un periodo total de diez años ( sentencia de 21.5.2020 -recurso 779/2020 -) o menos de tres meses en un periodo de catorce años ( sentencia de 22.5.2020 -recurso 395/2020 -). Por el contrario, hemos considerado que rompían la unidad esencial del vínculo interrupciones de 150 días en un periodo de dieciséis años ( sentencia de 28.2.2018 -recurso 6737/2017 -), seis meses en un periodo de once años ( sentencia de 4.12.2018 -recurso 5598/2018 -), seis meses en un periodo de diecinueve años ( sentencia de 25.9.2019 -recurso 2517/2019 -), 325 días en un periodo de 27 años ( sentencia de 5.11.2018 -recurso 2901/2018 -) o nueve meses en un periodo de once años ( sentencia de 3.7.2020 -recurso 1031/2020 -)'.

La parte recurrente discrepa del criterio de la sentencia de instancia, que ha tenido en cuenta como antigüedad la de la fecha de suscripción del primero de los contratos suscritos con su empleadora, indicando que la antigüedad que debe tenerse en cuenta es la de 13 de enero de 2020, y no la de 21 de septiembre de 2017, que es la tenida en cuenta en la sentencia de instancia, por existir un período de interrupción de seis meses, entre el 12 de julio de 2019 y el 12 de enero de 2020. Considera que dicho período es de entidad suficiente para romper la unidad del vínculo contractual y dicha petición debe ser estimada, teniendo en cuenta que no se discute dicho período de interrupción, y teniendo en cuenta también que los anteriores contratos suscritos entre el demandante y la empresa codemandada, lo fueron en los siguientes períodos 21-9-2017 a 23-1-2018, 9-3-2018 a 2-8-2018 y 8-10-2018 a 11-7-2019, es decir, con una duración de 4 meses, 5 meses y 9 meses, antes de producirse la interrupción significativa de 6 meses entre la finalización de dicho contrato y la celebración del posterior, el 13 de enero de 2020, con duración hasta el 6 de diciembre de 2020, y suscripción de un nuevo contrato entre el 8 de enero de 2021 y la fecha del despido el 22 de agosto de 2021. En tal situación, ha de aceptarse la petición de la parte recurrente, aceptando que la antigüedad de esta trabajadora a los efectos de calcular la indemnización sea la indicada, es decir desde el 8 de enero de 2020 hasta la fecha del despido.

En el último párrafo del motivo, la parte recurrente indica que el importe de la indemnización debe ser de 3.686,10 €, teniendo en cuenta el salario bruto que indica de 67,02 € diarios, con inclusión de prorrata. No obstante, el salario que debe tenerse en cuenta es el de 80,84 €, que es el que reconoce la sentencia de instancia, hecho probado tercero y fundamento de derecho tercero, sin que la parte recurrente haya combatido por la vía adecuada el importe de dicho salario regulador. Es cierto que por la vía del apartado b) ha intentado introducir algunos extremos en relación a la categoría y la jornada, pero ha pretendido basarse en el contenido del certificado entregado por la empresa al trabajador para justificar el salario que considera correcto. Pero, sin perjuicio de que dicha petición fáctica ha sido desestimada en los términos anteriormente expresados, no existe en los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, ningún razonamiento adicional cuestionando el salario regulador fijado en la resolución recurrida. Por tanto, el importe de la indemnización que debe fijarse como consecuencia de la calificación del despido como improcedente es la de 4.668,51 €, teniendo en cuenta el período de prestación de servicios a partir del 13 de enero de 2020, lo que totaliza un año y nueve meses computables, sobre el salario diario ya indicado de 80,84 €.

Por ello, procede estimar en parte el recurso formulado fijando la indemnización en el importe indicado; estimación parcial del recurso que comporta la devolución del depósito y del exceso de consignación efectuada para asegurar el cumplimiento de la condena, sin hacer pronunciamiento sobre las costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por GRUPMAS CONSTRUCTORS, S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa de fecha 11 de febrero de 2022, dictada en los autos nº 593/2021, sobre despido, revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente en CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS, CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas. Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de la consignación efectuada para asegurar el cumplimiento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.