Sentencia SOCIAL Nº 555/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000174/2017
NIG: 3501644420160001530
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000555/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000152/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente MUTUA ASEPEYO ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido Eladio ANA PILAR MELO CARMONA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000174/2017, interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a la
Sentencia 000390/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000152/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eladio , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 19 de julio de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta propia, estando afiliado al RETA y concertada la cobertura de IT derivada de contingencias comunes con la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de I.T derivada de enfermedad común desde el 15/09/2015 hasta el 24/11/2015, fecha esta última en que fue dado de alta.



TERCERO.- El 03/12/15 el actor formuló ante Asepeyo solicitud de pago directo de la prestación de I.T correspondiente al referido proceso, que fue desestimada el 10 de diciembre de 2015 en los siguientes términos: quot; Denegar su derecho al subsidio de I.T del proceso de incapacidad temporal sufrido por Usted en el periodo comprendido entre el 15/09/2015 y el 24/11/2015, al haber presentado la documentación para el pago directo de la prestación encontrándose ya de alta me#dica en esta fecha.(...). Por ello ante la presentación extemporánea del parte médico de baja y la no presentación de la declaración de situación de actividad se deniega su derecho a la prestación de I.T. En este sentido resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2005 , asi como la más reciente sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 8 de octubre de 2008.quot;

CUARTO.- La base reguladora de la IT en concepto mensual a los efectos de la presente litis asciende a 884,40-#8364;.



QUINTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMAR la demanda interpuesta por Don Eladio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Mutua ASEPEYO, condenándose a la Mutua demandada a abonar al actor el subsidio de IT correspondiente al proceso comprendido entre el 15/09/15 y el 24/11/15, con arreglo a una Base reguladora de 884,40 euros/mes.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por MUTUA ASEPEYO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda rectora de autos condenando a la Mutua demandada a abonar al actor el subsidio de IT correspondiente al proceso comprendido entre el 15/09/15 y el 24/11/15.

La Mutua había denegado la prestación por haber presentado el actor la documentación para el pago directo de la prestación encontrándose ya de alta médica en esta fecha, y por la no presentación de la declaración de situación de actividad. Sin embargo la Juez a quo accede a la pretensión de la demandante siguiendo los criterios de la sentencia de esta Sala de Suplicación de fecha 30/11/2011 (rec. 1614/2009 ), a la que después aludiremos.

Frente a la anterior sentencia la Mutua recurre en suplicación articulando un único motivo de censura jurídica en el que por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS denunciaba la infracción del art. 12 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, y de la Resolución del INSS de 04/02/2004 que lo desarrollaba, así como infracción de la Jurisprudencia, citando en concreto de la sentencia del Alto Tribunal de 02/12/2005 .

La parte demandante impugnaba el recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Tal y como se indicaba en la sentencia de instancia, la cuestión jurídica que nos ocupa es reproducción de la que ya esta Sala analizó en la referida sentencia de 30/11/2011 (rec. 1614/2009 ), de la que a continuación trascribimos el fundamento de derecho 3º, que decía así: lt;lt;

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la MUTUA ASEPEYO, ahora recurrente, la infracción del artículo 44 párrafo 2o del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2005 . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el actor autónomo y habiendo presentado la solicitud de abono de prestaciones de IT a la Mutua una vez había sido ya dado de alta, la misma no tiene obligación de abonarlas.

La cuestión jurídica que se plantea en el presente procedimiento, las consecuencias que se derivan de la presentación tardía del parte de baja de IT por los autónomos, ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 12 de febrero de 2005 en la que, en esencia, viene a mantener que la presentación extemporánea de la declaración sobre la persona que va a llevar a cabo la gestión del establecimiento mercantil mientras permanezca la situación de IT únicamente puede dar lugar a la suspensión cautelar del subsidio, pero si se reúnen los requisitos precisos para acceder al mismo, no puede suponer la pérdida del derecho a lucrarlo.

En tal resolución se recoge textualmente que: 'Para dar adecuada respuesta a la cuestión que el recurso suscita, es conveniente comenzar por exponer el contenido de la normativa que le resulta aplicable.

El RD 2319/1993 de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones para 1994 , establece lo siguiente en su Disposición Adicional Décima : Los trabajadores por cuenta propia o autónomos que se encuentren en situación de incapacidad laboral transitoria vendrán obligados a presentar, en la forma y con la periodicidad que determine el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaración sobre la persona que gestiona directamente el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad.

La declaración anterior será considerada documento preceptivo para el reconocimiento del derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, con los efectos que se establecen en el art. 71.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La falta de presentación de la declaración originará, conforme a lo dispuesto en el art. 46.3 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , sobre infracciones y sanciones del orden social, la suspensión cautelar del percibo de la correspondiente prestación económica.

Esta Disposición fue desarrollada por la Resolución de la Dirección General del INSS de fecha 1 de marzo de 1994, que en su número segundo establece que la declaración acerca de la persona que gestione directamente el establecimiento durante el período de baja de su titular, deberá presentarse en el plazo de quince días, desde el inicio de la situación de la incapacidad laboral transitoria, junto con el parte médico de baja,.....a fin de que la Administración pueda verificar la situación en la que queda el establecimiento del que es titular durante la situación de incapacidad laboral transitoria.

A su vez, el número cuarto de la Resolución citada señala que 'La falta de la declaración a la que se refiere esta Resolución o su presentación extemporánea originará la suspensión cautelar de la prestación como consecuencia de la infracción cometida conforme a lo dispuesto en el art. 46.3 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social '.

Como puede apreciarse, la Resolución de referencia -en lo que aquí interesa- concreta que la periodicidad a la que se refiere el RD 2319/1993 deberá entenderse únicamente como la obligación de presentar la aludida declaración en el plazo de 15 días a partir del inicio de la situación de incapacidad laboral transitoria (hoy, incapacidad temporal), y que la finalidad que con ello se persigue es que la Administración tenga la posibilidad de verificar la situación en la que queda el establecimiento durante la situación de incapacidad (número segundo). Al propio tiempo, la suspensión cautelar a la que alude el Real Decreto, haciéndola derivar de la falta de presentación de la declaración, la Resolución la anuda asimismo (número cuarto) al hecho de la presentación extemporánea de tal declaración.

El art. 46.3 de la Ley 8/1988 de 7 de abril , sobre infracciones y sanciones en el orden social, vigente en el momento de dictarse la normativa antes aludida, establecía: 'No obstante las sanciones anteriores, en el supuesto de que la transgresión de las obligaciones afecten al cumplimiento y conservación de los requisitos que dan derecho a la prestación, podrá la Entidad Gestora suspender cautelarmente la misma, hasta que la resolución administrativa sea definitiva'. Hemos de poner de manifiesto, a la vista de este precepto, que el mismo no establece ninguna sanción propiamente dicha para la conducta genérica que contempla, sino que se limita a autorizar a la Entidad Gestora a suspender cautelarmente la prestación, pero sólo hasta que la resolución administrativa sea definitiva. Y tampoco establece ninguna sanción concreta a esta conducta la Ley actualmente vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , sino que su art. 47.1.d ) EDL 2000/84647 se limita a recoger, con igual contenido, la norma que acabamos de transcribir.

Finalmente, el art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone: 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que senala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompane los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite, con los efectos previstos en el art. 42.1'. Tampoco de esta norma se deriva la consecuencia de que la presentación tardía de la declaración que nos ocupa deba dar lugar a la privación de derecho alguno o a la imposición de sanción de ningún género.

Del conjunto de la normativa que hemos dejado expuesta se desprende con la suficiente claridad que, si bien la declaración acerca de la persona que gestione el establecimiento mercantil del que el trabajador sea titular, durante la incapacidad temporal de éste último, será considerada documento preceptivo para el reconocimiento del derecho a la prestación económica ( párrafo segundo de la Disposición Adicional Décima del RD 2319/1993 ), ello no obstante, ni siquiera de su falta de presentación se deriva la sanción de la pérdida del derecho a tal prestación, sino únicamente la posibilidad por parte de la Gestora de acordar la suspensión cautelar de la misma (último párrafo de la citada Disposición Adicional en relación con el 46.3 de la Ley 8/1988 hoy, art. 47.1.d/ del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de igual contenido ) hasta que recaiga resolución definitiva. En dicha resolución se decidirá, lógicamente, acerca de si el solicitante tiene o no derecho a la prestación, pero atendiendo únicamente a si reúne o no los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para alcanzar tal derecho, independientemente de que presentara o no, junto con la solicitud de dicha prestación, la declaración que nos ocupa. La suspensión cautelar de la prestación, no puede nunca asimilarse a la pérdida del derecho a percibirla, sino que supone meramente una cautela que la normativa permite, entre tanto se comprueba por parte de la Entidad gestora si el solicitante reúne o no los aludidos requisitos.

Así se desprende también de la Disposición Adicional Decimoséptima bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) - introducida por el art. 36 de la Ley 24/2001 de 26 de diciembre - que, con redacción similar a los citados arts. 46.3 de la Ley 8/1988 y 47.1.d) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , permite asimismo la suspensión que también califica de cautelar en casos como los que aquí nos ocupan, pero preocupándose en este caso el legislador de puntualizar que tal suspensión tendrá lugar hasta tanto quede debidamente acreditado, por parte de los citados beneficiarios o causantes, que se cumplen los requisitos legales imprescindibles para el mantenimiento del derecho a aquéllas (prestaciones). No se trata, pues, del otro tipo de suspensión (que podríamos calificar de definitiva, por su asimilación a la pérdida) del subsidio por incapacidad temporal que establece el art. 132 de la propia LGSS para los casos en que el beneficiario haya actuado con fraude para alcanzar la concesión; ó trabaje por cuenta ajena; ó rechace o abandone injustificadamente el tratamiento médico.

Sentado lo anterior, hemos de contemplar ahora la situación particular del demandante, que fue dado médicamente de baja el 11 de marzo de 2002, sin que conste en la resultancia fáctica de forma clara cuándo solicitó la prestación, y sí, en cambio, consta que la declaración acerca de la persona que gestionara su establecimiento la aportó el 5 de septiembre siguiente. La Mutua aseguradora le reconoció la aludida prestación únicamente a partir de esta última fecha, apoyándose para ello en dos causas: una negativa: no haber presentado dentro de los 15 primeros días declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento..... (núm. 4 de la Resolución de 1 de marzo de 1994, de la Dirección General del INSS, en relación con la D. A. 10a del R.D. 2319/1993 de 29 de diciembre ); y otra positiva: haber presentado dicha declaración en fecha 05/09/02. Ambas se reducen, pues, a la aludida presentación tardía de la declaración, pero ha de quedar claro que la denegación no se debió, ni a haber pedido extemporáneamente el subsidio, ni a haber omitido presentar la declaración a la que venimos refiriéndonos, ni tampoco a que tal declaración -o la solicitud inicial- adolecieran de algún defecto insubsanable, o que no hubiera sido subsanado, ni menos aún obedeció la negativa a que el interesado dejara de reunir todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para alcanzar derecho al devengo del meritado subsidio. Pues bien: si ya hemos fundamentado que ni siquiera la falta de presentación de la tan repetida declaración puede dar lugar, por sí sola, a que no se alcance derecho al pago de la prestación, menos aún puede producir este efecto el mero retraso en la presentación: la suspensión cautelar del pago del subsidio deberá alzarse tan pronto como compruebe la Entidad Gestora que la solicitud de la prestación se ha verificado dentro del plazo legalmente señalado al efecto, y que el trabajador reúne los requisitos exigidos para su devengo. La comprobación por parte de la Administración de la situación en que queda el establecimiento del que es titular el solicitante, habrá de verificarla la Gestora por los medios a su alcance; y si dicha comprobación se prolonga por más tiempo del que se necesitaría en caso de haberse presentado temporáneamente la declaración, este retraso perjudicará sin duda al trabajador, si bien únicamente en la medida en que el período de suspensión cautelar que pueda acordarse respecto del pago del subsidio sea también más prolongado, pero sin que ello suponga la pérdida del derecho al percibo durante el periodo anterior a la presentación de la declaración tantas veces aludida'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente procedimiento.

Por tanto, cumplidos por el actor el resto de requisitos para lucrar el subsidio de IT, resulta irrelevante que la presentación de los partes de baja y confirmación ante la Mutua recurrente se llevara a cabo una vez concluido el proceso, pues el subsidio se reclamó dentro del plazo de caducidad de un ano previsto en el artículo 44 párrafo 2o del TR de la Ley General de la Seguridad Social . No se puede perder de vista que a la incapacidad temporal le es aplicable el principio de oficialidad, según el cual el reconocimiento del derecho al subsidio no se condiciona a la previa solicitud del beneficiario, sino que se hace efectivo de modo directo y automático una vez presentados los partes de baja y confirmación.

La jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de diciembre de 2005 , según la cual para que los trabajadores autónomos tengan derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal es necesario que presenten en la Mutua en la que tengan asegurada la contingencia, en el plazo de quince días desde el inicio de la situación de incapacidad laboral, el parte médico de baja y, además, una declaración de la persona que gestiona directamente su establecimiento o, en su caso, de cese temporal o definitivo de la actividad, a fin de que la Administración pueda verificar la situación en la que queda dicho establecimiento, siendo este requisito condicionante del acceso a la prestación, solo es aplicable a las situaciones nacidas durante la vigencia del Real Decreto 2.319/1993, de 29 de diciembre, de revalorización de pensiones, el cual fue derogado expresamente por el Real Decreto 1.273/2003 .

Ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos su pronunciamientos.gt;gt; De acuerdo con lo entonces razonado por esta Sala para un supuesto prácticamente idéntico, analizando las normas y jurisprudencia que la también aquí recurrente argumenta en su recurso, se alcanza igualmente la conclusión de que la beneficiaria tiene derecho al percibo de la prestación.

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, entendemos que su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, procediendo desestimar el mismo y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 #8364;.

Y conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina..

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 19/07/2016 dictada en Autos nº 152/2016, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, fijando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 #8364;, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal correspondiente.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/017417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a