Sentencia SOCIAL Nº 555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 555/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1614/18, interpuesto por DOÑA Carmela contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 15 de febrero de 2018 en Autos número
282/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª.
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carmela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 282/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de febrero de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por DOÑA Carmela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Doña Carmela , nacida el NUM000 /1966, con D.N.I. NUM001 , viene afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de esteticista.

A la demandante le fue reconocida en sentencia de fecha 23/11/2007, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Motril en sus autos 490/07, confirmada sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede de Granada de 16/06/2008 (Recurso 296/08), prestación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de esteticista en régimen de trabajadora autónoma, calculada a partir de una base reguladora de 770,40 € mensuales.

El reconocimiento de la prestación traía por causa el padecimiento por la actora de un cuadro clínico que fue descrito como 'Artrodesis lumbar (fijación y estabilización L4-L5 y L5- S1) por espondilolistesis L5- S1 grado III, pinzamiento L5-S1 con discreta reducción del diámetro foraminal en la proyección lateral, EMG: Afectación radicular L5 bilateral con reinervación establecida y crónica, no presenta hallazgos de afectación aguda, no perdida de reclutamiento muscular, lumbalgia en caso de sobrecarga mecánica (bipedestación y sedestación prolongada, al agacharse o levantarse, al levantar pesos, al realizar sobreesfuerzos). Diabetes Mellitus Tipo 2 en tratamiento con ADO. Trastorno mixto ansioso- depresivo, persiste tristeza, tendencia al llanto, insomnio e ideas de muerte ocasionales sin ideación autolítica. Poliquistosis Poliquistosis ovárica'. (sic).

2º .- La demandante solicitó el 22/11/2016 la revisión del grado de incapacidad que le venía reconocido por considerar que el mismo se había agravado y el 23/12/2016 se emitió informe de revisión del grado de incapacidad permanente, en el que se indicaron como diagnósticos referidos a la actora los de artrodesis lumbar (fijación y estabilización L4-L5 y L5- S1) por espondilolistesis L5-S1 grado III el 12/09/2005. Trastorno mixto ansiosodepresivo. Diabetes tipo 2 en tratamiento con ADO.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el mencionado informe fueron limitaciones en cargos de movilización columna lumbar sin afectación de arcos funcionales en su conjunto. EMG afectación radicular bilateral con reinervación establecida y crónica, sin hallazgos de afectación aguda.

El resultado de la exploración realizada por facultativo evaluador del INSS fue de sobrepeso, deambulación y sedestación conservadas, dolor a la movilización de columna lumbar con flexión limitada por la artrodesis, sin signos de radiculopatía clínica.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la actora, según el informe que se viene mencionando, fueron 'lumbalgia residual, artrodesis lumbar en 2007. Sobrepeso; deambulación y sedestación conservada, dolor a la movilización del c. Lumbar con limitada de la flexión por la artrodesis con buena funcionalidad, no signos de radiculopatía clínica. Rx: sin aparente complicación a nivel de la artrodesis lumbar.

Eng/emg 25/08/10: normales.' (sic).

Tras dictamen propuesta de 28/12/2016 el INSS, en resolución de 29/12/2016, denegó la solicitud de revisión de grado de incapacidad formulada por la demandante. Frente a tal decisión la parte actora presentó reclamación previa que no prosperó.

3º .- La actora presenta protrusiones discales a nivel cervical en los discos intervertebrales C5-C6 y C6- C7, indentando ambas el saco dural.

A nivel lumbar presenta antelistesis grado I de L5 sobre S1 secundaria aparentemente a espondilolisis y tratada con artrodesis transpedicular L4-L5-S1, con pinzamiento severo L5- S1, sin evidencia de hernia discal.

La actora sigue tratamiento pautado por Unidad del Dolor de Motril por referencias a dolor generalizado en columna desde al menos el año 2009. A fecha 07/07/2017 refería dolor desde el cuello hasta zona lumbar ya desde y a fecha se encontraba pendiente de valorar la posible implantación de bomba de perfusión.

4º .- La actora cuenta con antecedentes de atenciones en Unidad de Salud Mental de Motril, con diagnóstico de trastorno de evitativo de la personalidad. Posteriormente fue atendida en dos ocasiones puntuales por duelo no resuelto a raíz de la muerte de su padre, con última visita a USMC en marzo de 2016.

Con ocasión de asistencia en USMC el 04/08/2017, fue diagnosticada de trastorno adaptativo, reacción mixta ansiedad depresión y trastorno ansioso de la personalidad (con conducta de evitación). El plan de actuación consistió en seguimiento por parte de Atención Primaria, sin necesidad de seguimiento en Salud Mental y pautas de estrategias de afrontamiento más adecuadas para adaptarse a su situación vital.

5º .- La ha sido diagnosticada por Servicio de Traumatología de enfermedad de Dupuytren en ambas manos, con cordón fibroso en las palmas de las manos que no retrae la articulación metacarpofalángica y ha sido remitida a Atención Primara para tratamiento sintomático.

6º .- El 02/03/2015 fue diagnosticada por Servicio de Otorrinolaringología de hipoacusia neurosensorial leve de oído derecho que condiciona sus acúfenos.

7º .- En caso de estimarse la demanda presentada por la parte actora, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente ascendería a la cantidad de 476,52 € mensuales'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide la revisión del grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de esteticista en régimen de trabajadora autónoma que le venía reconocido, frente a la resolución del INSS de fecha 29 de diciembre de 2016, que le deniega la solicitud de revisión de grado.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 5º.- Le ha sido diagnosticada por servicio de Traumatología de enfermedad de Dupuytren en ambas manos, con cordón fibroso en las palmas de las manos que no retrae la articulación metacarpofalángica y ha sido remitida a Atención Primaria para tratamiento sintomático.

Por Informe de Unidad del Dolor de 07/07/2017 se hace constar lo siguiente: En el apartado Pruebas complementarias se recoge: 'RMN de columna lumbosacra motivo de exploración: Radicularia cervical v lumbar radiculonatía en SDR de cirugía fallida espalda Técnica: Examen RM lumbar realizado en planos sagital y axial mediante secuencias habituales en aparato locomotor que incluye secuencias eco de espín. Hallazgos: Antelistesis grado I de L5 sobre SI secundaria aparentemente a espondilosis y tratada con artrodesis transpedicular L4-L5-S1, cuyo material de osteosíntesis produce artefactos que limitan la valoración.

- DOC 16 prueba de la parte actora (doc 2): Informe de Unidad de Anestesiología y Reanimación de 05/12/2017, en el que se hace constar: Motivo de la consulta: Revisión dolor crónico espalda fallida.

Antecedentes personales: No se cerró el episodio previo, pero fue dada de alta (marzo2016) en la primera consulta.

Antecedentes de atención previa en esta unidad, con diagnóstico de trastorno de evitativo de la personalidad y posteriormente atendida en dos ocasiones puntuales por duelo no resuelto a raíz de la muerte del padre, al que se encontraba muy unida y con el que existía una relación de dependencia importante. Última visita a esta USMC en marzo de 2016.

AS: RADICULG1A y radiculopatía en síndrome de cirugía fallida espalda.

NAMC Intervenida de estrabismo en 5 ocasiones, HTA, dm TIPO 2, SÍNDROME DE CIRUGÍA FALLIDA DE ESPALDA (en tratamiento por la unidad del dolor). Fibromialgia.

En tratamiento con Ibesartan, AAS, propanolol, vildagliptina, glimepiride, pregabalina, tapentado., pregabalina 150 mgl-0-1, diazepam lOmg 0-0-1, duloxeina 60mg 1-0-9, paracetamol lg 1-1-1-. Derivada por unidad del dolor para valoración por nuestra parte.

DOC 16 prueba de la parte actora (doc 6): Solicitud de cita con salud mental en el que se hace constar: Paciente que refiere intento de autolisis con el coche aunque en última instancia dio volantazo y no lo llego a realizar.

DOC 16 prueba de la parte actora (doc 9): Informe de unidad de salud mental de 10/08/2015 en el que se hace constar: Enfermedad actual: Remitida desde traumatología por dolor en región lumbar continuo desde la realización de artrodesis lumbar por espondilolistesis (no aporta informes y se operó hace 6 a en Málaga), de reposo que empeora con la movilización y bipedestación. Irradiación a miembros inferiores con sensación de ¿piernas inquietas? Y calambres.

Dolor: Clínica actual, dolor con una evolución de : 5 años, localizado en región lumbar irradiado a mmii.

con distribución metamèrica lumbar, VAS: 7/10 en reposo, VAS: 10/10 en movilización, VAS=10/10 en crisis.

Otros síntomas: piernas inquietas, parestesias y disestesias acolchamiento, iperestesiasno, hipoestesia si MID.

DOCUMENTO 16 documental parte actora (documento 10): Informe de la Unidad del Dolor en el que se hace constar: Llama por teléfono la paciente refiriendo que tiene intento de autolisis, su psicóloga privada dice que es la medicación, está tomando pregabalina 150/75/150 y tramadol 75 1/08 horas de analgesia. Le indico que la medicación no produce estas reacciones y que debe ser vista por salud mental, que acuda a su MF, todas formas le recomiendo baja dosis de pregabalina a 75 cada 8 H'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este caso debemos rechazar esta propuesta revisoria, conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023). Y es que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por otro lado, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina. Y es que no se aportan datos de hecho relevantes para modificar el fallo que no se encuentren ya incluidos en el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 193 , 194 y 200 de la LGSS .

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En este caso, la demandante tiene reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual desde el año 2007 para su profesión habitual de autónoma esteticista, considerando esta Sala que se han agravado posteriormente sus dolencias, pues a las lumbares que padecía entonces se le han sumado las de la zona cervical, presentando protusiones en dicha parte que indentan en el saco dural. El pinzamiento lumbar en la actualidad es severo, considerando justificado el dolor que la demandante alega sufrir, pues es acorde a su patología osteoarticular. La situación psicológica negativa se mantiene en el tiempo.

Así las cosas, si bien no estaría la actora en situación de declarársele acreedora del grado superior que postula, pues sí puede realizar con los mínimos que la jurisprudencia exigen trabajos sedentarios o semisedentarios, donde la bipedestación continuada no sea precisa ni el uso constante de las extremidades superiores con la sobrecarga de la zona cervical que ello supone, sí que no podría realizar las funciones fundamentales de una esteticista.

Por lo tanto, se estima el recurso en la que es su pretensión subsidiaria, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carmela , contra Sentencia dictada el día 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los Autos número 282/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda en la que es su pretensión subsidiaria, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1614.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1614.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.