Sentencia SOCIAL Nº 555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 445/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 445/18 - E SENTENCIA Nº 555/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 445/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 555/2019
En los Recursos de Suplicación interpuestos por la Letrada Dª. Marta Cámara López, en representación
de Sueños de Colores S.C.A., y por el Letrado D. Roberto Fernández Villarino, en representación de Dª.
Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Huelva; ha sido
Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 896/2014 se presentó demanda por Dª. Guadalupe , sobre Despido, contra Sueños de Colores S.C.A., Universidad de Huelva y Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 29.1.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La demandante, Doña Guadalupe , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios como Educadora, en la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', sita en el Campus del Carmen de la Universidad de Huelva , por cuenta y bajo la dependencia de Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U., en los periodos que a continuación se especifican: -desde el 6 de febrero al 8 de junio de 2013.

-desde el 2 de septiembre de 2013 al 11 de marzo de 2014.

- desde el 12 de marzo al 26 de junio de 2014.

-desde el 27 de junio al 31 de julio de 2014.

La vida laboral de la trabajadora y los contratos de trabajo suscritos, obran en autos y se dan por reproducidos.



SEGUNDO. La demandante ha venido percibiendo ,últimamente, una retribución mensual bruta, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.052,24 euros.



TERCERO. Mediante Resolución rectoral de 30 de julio de 2009, la Universidad de Huelva convocó procedimiento de concurso para la contratación del servicio de gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', de la Universidad de Huelva.

Obra en autos y se dan por reproducidos el Pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares y Prescripciones Técnicas que regían la contratación ( NUM001 ).



CUARTO. Por Resolución del Rector de la Universidad de Huelva de 11 de septiembre de 2009, se adjudicó provisionalmente a la entidad Guadonuba, S.L. el citado servicio.



QUINTO. Habiéndose impugnado en vía administrativa aquélla adjudicación por la entidad Sueños de Colores, S.C.A., se dictó Resolución rectoral en fecha 30 de julio de 2010, dejando sin efecto la adjudicación inicial, y adjudicando el servicio a favor de la entidad Sueños de Colores, S.C.A.



SEXTO. Dicha resolución fue impugnada por Guardonuba, S.L.L. ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Huelva, que turnada correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, Autos 919/10.

SÉPTIMO. El 30 de agosto de 2011 se dicta Resolución del Rector en cuya virtud se acuerda la medida provisional consistente en que, en tanto se resolvía el procedimiento de rescate iniciado mediante resolución de 3 de julio de 2011, el servicio de gestión de la escuela infantil fuera asumido por la Universidad de Huelva.

OCTAVO. Con fecha 27 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva, dictó sentencia en que declaró la nulidad de la adjudicación inicial y del contrato formalizado con Guardonuba, S.L.L., dejándolo sin efecto y adjudicando el contrato a favor de Sueños de Colores, S.C.A.

NOVENO. El día 5 de marzo de 2014 se dicta Resolución rectoral sobre ejecución de la meritada sentencia, formalizándose el día 7 de marzo de 2011 un 'Acuerdo entre la Universidad de Huelva y la SCA Sueños de Colores en relación con el cumplimiento de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva ', en el que se pactó que: 'Primero. El contrato a favor de Sueños de Colores SCA no entrará en vigor hasta el día 1 de septiembre de 2014, fecha de comienzo del siguiente curso escolar, y ello en atención al interés público que en este caso representan los alumnos de la Escuela Infantil Jardín de la Luz.

Asimismo, para procurar la adaptación progresiva de los escolares actualmente matriculados a los nuevos gestores, en beneficio de los menores, la Corporación de la Universidad de Huelva contratará a las tres trabajadoras de la entidad Sueños de colores SCA que formalizan este acuerdo, hasta la finalización del curso escolar 2013-2014, con fecha de extinción en todo caso el 31 de julio de 2014, en régimen de dedicación a tiempo completo uno de los contratos y a tiempo parcial los dos restantes.

Segundo. En cuanto a las personas que se encuentran prestando sus servicios en la actualidad en dicha escuela infantil, sus contratos de extinguirán el 31 de julio de 2014, asumiendo la Universidad de Huelva cualquier liquidación o indemnización que en su caso proceda por el fin de tales contratos, de manera que cualquier reclamación que pudiera producirse sobre salarios o indemnizaciones serán de exclusiva responsabilidad de la Universidad de Huelva, y caso de declaración judicial de responsabilidad solidaria, la entidad Sueños de Colores, SCA deducirá lo abonado del canos anual a pagar a la Universidad.

Tercero. A fecha 1 de septiembre de 2014 se realizará por ambas partes un inventario de los enseres existentes o que hayan de reponer la Universidad, que serán los que habrán de ser devueltos por Sueños de Colores SCA a la finalización del Contrato'.

DÉCIMO. En cumplimiento del anterior acuerdo, en fecha 10 de marzo de 2014, la Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U, procedió a contratar con carácter temporal, modalidad obra o servicio determinado, a las socias de la cooperativa Doña Belen , Doña María Virtudes y Doña Adelaida , con objeto expresado 'conclusión curso escolar 2013/2014'.

DECIMO
PRIMERO. El 8 de mayo de 2014 la demandante presentó ante los Juzgados de lo Social de Huelva, demandada declarativa de derechos contra la Corporación Universidad de Huelva, S.A.U. , Universidad de Huelva y Sueños de Colores,SCA, al considerar que ostentaba la condición de personal indefinido.

Similares demandadas fueron presentadas por la totalidad de la plantilla, excepto por Doña María Virtudes , Doña Belen y Doña Adelaida , y Doña Casilda que finalizó su relación laboral con la Corporación de la Universidad de Huelva, SAU , el 9 de julio de 2014. Obra en autos vida laboral de la Corporación de la Universidad de Huelva, SAU, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO

SEGUNDO. El 31 de julio de 2014, la Corporación de la Universidad de Huelva entrega a la actora carta en la que se le participa que: 'en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva, recaída en el Procedimiento ordinario 919/2010, a partir del próximo curso 2014/2015 la entidad Sueños de Colores, S.C.A. se hará cargo de la gestión de la Escuela Infantil Jardín de la Luz en la que Usted presta servicios. Como quiera que la entidad Suelos de Colores, S.C.A. va a asumir la administración y gestión integral de la citada escuela infantil, se deberá subrogar en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de dicha escuela, quienes deberán pasar a formar parte de su plantilla con las mismas condiciones laborales que venía disfrutando en esta empresa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. En virtud de todo ello, Ud.

quedará desvinculada de Corporación de la Universidad de Huelva, S.A.U con efectos de 31 de julio de 2014'.

DECIMO

TERCERO. Ese mismo día 31 de julio de 2014, Corporación Universidad de Huelva, S.L. hizo entrega a la demandante de un certificado de empresa, en el que figuraba como causa de cese 'fin de contrato temporal'.

DECIMO

CUARTO. En fecha 22 de agosto de 2014, la actora presentó ante el CMAC papeleta de conciliación 'ad cautelam', habiéndose celebrado el 11 de septiembre de 2014, con el resultado de 'sin avenencia'.

DECIMO

QUINTO. El 1 de septiembre de 2014, cuando la trabajadora acudió a su puesto de trabajo, le fue impedido su acceso por la entidad Sueños de Colores, SCA, haciéndole entrega de una carta, cuyo contenido, por constar en autos, se da por reproducido.

DECIMO

SEXTO. Con fecha 1 de septiembre de 2014 la mercantil Sueños de Colores, SCA abrió la guardería, habiendo precisado la adquisición de elementos de materiales fungibles y material didáctico. Se dan por reproducidas el contenido de las facturas que figuran unidas al ramo de prueba de la codemandada Sueños de Colores, SCA.

DECIMOSÉPTIMO. La trabajadora, que no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores, presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 24 de septiembre de 2014, celebrándose el acto, sin avenencia el 9 de octubre de 2014'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpusieron Recursos de Suplicación por Sueños de Colores S.C.A. y la parte actora, siendo el primero, impugnado por la parte actora, la Universidad de Huelva y la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U., y el segundo, por Sueños de Colores S.C.A., la Universidad de Huelva y la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO : Los presentes recursos de suplicación lo interponen la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la actora al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de la actora el 1 de septiembre de 2.014 , por no subrogarse la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' en la relación laboral que mantenía como educadora infantil con la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.', al asumir la gestión de la escuela infantil 'Jardín de la Luz', que gestionaba anteriormente esta Corporación el 1 de septiembre de 2.014, en ejecución de la sentencia dictada por el 27 de noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Huelva , solicitando la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' en su recurso que se declare que la acción está caducada e inexistente su obligación de subrogarse en la relación laboral.

La cuestión objeto de autos se encuentra resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20.9.2018, Rec 2979/2017 y de 7.11.2018, Rec 2976/2017 , que asumimos: 'La actora pretende que se declare la nulidad del despido, por haber presentado el 8 de mayo de 2.014 -previamente al despido- una demanda en la que reclamaba a la Corporación Universidad de Huelva, la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' para que se reconociera su condición de trabajadora indefinida a tiempo completo, demanda declarativa de la que se desistió el 15.4.2016.



SEGUNDO : En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', ya que si el despido es procedente no cabe declaración de nulidad del mismo.

En el motivo de censura jurídica de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 15.8 y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , y la doctrina contenida en las sentencias que cita en el recurso, alegando una incongruencia interna de la sentencia ya que después de considerar que el contrato temporal es indefinido por ser fraudulento no tiene en cuenta la fecha de finalización del mismo el 31 de julio de 2.014, sino que tratando el contrato de la actora como un contrato fijo discontinuo considera como fecha del despido la de 1 de septiembre de 2.014, fecha de inicio de la actividad de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.'.

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación, pues como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 227/2002 de 9 diciembre (RTC 2002227), 'la cuestión se ciñe entonces a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve el recurso de suplicación cumple con las exigencias mínimas de ausencia de razonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este contexto, resulta pertinente recordar, respecto del vicio de irrazonabilidad, 'que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 214/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 214] , F. 4 ; y 164/2002, de 17 de septiembre [RTC 2002, 164], F.4).

De otra parte, hemos de reiterar que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto, sin embargo, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 Constitución Española ) puede garantizarse a través del derecho consagrado en el artículo 24.1 Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1990, de 23 de mayo [RTC 1990, 91] F. 2 ; 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995, 81], F. 4 ; 150/2001, de 2 de julio [RTC 2001, 150], F. 4 ; 162/2001, de 5 de julio [RTC 2001, 162], F. 4 ; y 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229] , F. 4), cuando el resultado finalmente producido en el proceso, sean cuales fueran las razones que lo puedan justificar, no puede considerarse conforme con el referido derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 150/2001, de 2 de julio [RTC 2001, 150], F. 4). De modo que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión puede quedar afectado también en atención al resultado producido a pesar de que las resoluciones impugnadas estén formalmente razonadas ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2002, de 14 de octubre [RTC 2002, 186], F. 5)'.

En el presente caso, la sentencia no declara a la trabajadora indefinida y a la vez fija discontinua, sino asimilada a la figura del fijo discontinuo, por el hecho de que habitualmente se la cesaba en el mes de agosto en que no existía actividad en la guardería y se le volvía a contratar el 1 de septiembre de los sucesivos años, pues aunque la comunicación remitida por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' el 31 de julio de 2.014 en la que se informaba de su cese en la empresa en esa fecha y de la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en su relación laboral, fue impugnada mediante otra demanda de conciliación ante del CMAC, es claro que este cese está vinculado al anterior acuerdo entre la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de fecha 5 de marzo de 2.014, en el que se establece como fecha de iniciación de los efectos del contrato de gestión de la Escuela infantil 'Jardín de la Luz' el día 1 de septiembre de 2.014, por lo que ambos ceses extinguen una única relación jurídica, siendo la diferencia temporal una argucia procesal orquestada por las entidades demandadas para tratar de lograr que se le caducara la acción.

Por ello fue acertada la sentencia al examinar la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en la relación laboral, ya que de la existencia o no de esa obligación deriva la existencia del despido y la determinación de la entidad responsable de la declaración de improcedencia del mismo, la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' en el caso de inexistencia de la obligación de subrogarse en la relación laboral de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' o esta empresa, si existía un derecho a la continuidad de la relación laboral en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como ha declarado la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso ya que no existe ningún precepto legal que obligue a que sólo exista una conciliación ante el CMAC o a que cada conciliación dé lugar a un procedimiento judicial distinto, ya que nos encontramos ante un único despido, notificado por la dos empresas afectadas por la sucesión empresarial, la saliente 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' de forma expresa el día 31 de julio de 2.014 y la entrante 'Sueños de Colores S.C.A.' el 1 de septiembre de 2.014 de forma tácita por no subrogarse en la relación laboral de la demandante, siendo la fecha real del despido esta última, al negarse la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' a subrogarse en la relación laboral de la demandante.



TERCERO : En el siguiente motivo de recurso la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' denuncia la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 15.5 y 15.8 del mismo texto legal , alegando nuevamente la excepción de caducidad de la acción, fijando como fecha del despido el 31 de julio de 2.014.

La acción de despido, como disponen los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , caduca por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido éste.

El instituto de la caducidad, es definido por la doctrina como 'aquella figura que determina, de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley'.

La caducidad de la acción se justifica en la necesidad, de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de veinte días, para de esta forma facilitar que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y la del despedido de buscar nuevo empleo. De aquí que al referido plazo de caducidad le sea asignada naturaleza sustantiva y no procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 junio de 1988 y 9 de abril de 1.990 ).

Esta institución está fundada en el principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española , y tiene la condición de orden público procesal lo que obliga a examinar la concurrencia de esta excepción y a apreciarla incluso de oficio, decisión compatible con los principios de tutela efectiva y proscripción de toda indefensión, al tener las partes oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho convenga ( sentencias del Tribunal Supremo 4 mayo 1984 , 14 junio 1985 , 28 de junio de 1986 y 12 de julio de 1.988 ), por ello los plazos para interponer la demanda se suspenden por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes .

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia nº 265/2.006 de 11 de septiembre que 'El instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución Española ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes (sentencias del TribunalConstitucional nº 214/2002, de 11 de noviembre, F. 5; 252/2004, de 20 de diciembre, F. 5; 64/2005, de 14 de marzo, F. 2).

Aunque el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establecen que el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción se iniciará desde el día siguiente a 'aquel en que se hubiera producido el despido' , este supuesto constituye la regla general, sin embargo los Tribunales han contemplado otros supuestos en la que la determinación del 'dies a quo' tienen ciertas especialidades estableciendo una serie de criterios que se pueden resumir como sigue: 1º) como regla general el plazo de caducidad de la acción comienza a computarse desde el día siguiente a la fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo por despido; 2º) si la fecha de efectos de la extinción y la notificación al trabajador coinciden, ésta será la fecha relevante para comenzar el cómputo para el ejercicio de la acción desde el siguiente día hábil; 3º) si la fecha de efectos es posterior a la fecha de notificación, será la fecha de efectos la que determine el día de inicio del plazo para el ejercicio de la acción impugnatoria de despido; 4º) si la fecha de efectos es anterior a la notificación del despido, en este caso será la fecha de notificación la relevante, salvo que se demuestre que el trabajador, conociendo la existencia del despido, retrase o rehúse la recepción de la notificación para prolongar el devengo de salarios de tramitación o retrasar la caducidad de la acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

En el presente caso nos encontramos ante un único despido, que no deja de serlo porque artificiosamente se separe por los demandados la Corporación de la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' la fecha en que la Corporación de la Universidad de Huelva informó a la demandante de la obligación de subrogarse en su relación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', y la fecha de inicio de la actividad de esta última, basándose en la práctica habitual de la Corporación de la Universidad de Huelva de cesar a la actora en el mes de agosto en el que no existía actividad lectiva en la guardería, por lo que no podemos considerarlos dos despidos diferentes, lo serían si la Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U. hubiera despedido a la actora por fin del contrato temporal o por causas disciplinarias, lo que no hizo reconociendo en la propia carta de extinción de su contrato su derecho a la continuidad de la relación laboral con el inicio del nuevo curso escolar, lo que nos conduce a afirmar que la fecha del despido fue el 1 de septiembre de 2.014, cuando la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' se negó a subrogarse en su relación laboral, por lo que presentada la conciliación previa ante el CMAC el 24 de septiembre de 2.014, celebrándose el mismo el 9 de octubre de 2.014 y presentándose la demanda el 14 de octubre de 2.014, la acción no había caducado, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.



CUARTO : Por último la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , negando la existencia de la obligación de subrogarse en la relación laboral de la demandante por aplicación de este precepto estatutario.

La Sala debe seguir el criterio mantenido en sus sentencias de 20 de septiembre de 2.018, dictada en el recurso nº 2979/2017 y de 7 de noviembre de 2018, Rec 2976/2017 , al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivo constituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido 'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio' , pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986 , 19 de mayo de 1.992 , 10 de diciembre de 1.998 , 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002 .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2012 (RJ 201210288) declara que 'Son muchas las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del repetido precepto, el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , exigiéndose por la jurisprudencia que para su aplicabilidad concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes, respectivamente, en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7804) (Rec.-5067/97 ), 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408) (Rec.-734/98 ), 25 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 6235 ) (Rec.-4293/00 ), 19 de junio de 2.002 (RJ 2002, 7492) (Rec.- 4225/00 ), 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (RJ 2003, 3353) (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Asunto Spijkers o 19-5-1992 (TJCE 1992, 99) , Asunto Stiiching , 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 (TJCE 1999, 283) Asunto Allen y otros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes (FJ 2º, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 (RJ 2005, 951)).'.

En este caso nos encontramos ante un supuesto de externalización de la gestión del servicio de la Escuela Infantil 'Jardín de Luz' de la que es titular la Universidad de Huelva, que a consecuencia de un procedimiento judicial impugnatorio de la adjudicación efectuada, gestionó de forma directa el servicio a través de su empresa instrumental 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.', asumiendo la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' la gestión de una escuela infantil perfectamente organizada en relación al local, mobiliario, alumnado, documentación y en pleno funcionamiento, hasta el punto que para favorecer el traspaso de la gestión tres trabajadoras de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' fueron contratadas por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' previamente al inicio de la prestación del servicio por parte de esta cooperativa el 1 de septiembre de 2.014, por lo que hubo una total transmisión de los elementos patrimoniales que sirven para prestar el servicio desde el año 2.009, y una sustitución en la posición del empresario.

El hecho de que la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' tuviera que reponer parte del material didáctico, lúdico e higiénico para el uso de los menores, en el año 2.014, o asumiera la obligación proporcionar vestuario a los trabajadores anualmente, no es motivo suficiente para declarar la inexistencia de una sucesión de empresas por no existir una transmisión patrimonial, ya que nos encontramos ante una obligación de reposición mínima, pues no resultaría comprensible que sólo existiera sucesión si utilizaran biberones o tetinas de cinco años de antigüedad, o no se aporte el material didáctico más novedoso, como si no existiera evolución alguna en la enseñanza infantil, debiendo haber cubierto las necesidades de personal con la subrogación en la relación laboral del personal existente, por lo que fue acertada la sentencia de instancia en condenar a esta empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' ya que su negativa a subrogarse en la relación laboral de la actora, constituye un despido improcedente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.



QUINTO : La actora solicita la nulidad del despido, impugnando la sentencia por la vía del apartado b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo en primer lugar una revisión de la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, más que una revisión fáctica de la sentencia, ya que ni cita qué hecho se pretende revisar, ni propone redacción alternativa, ni invoca documentos en los que justifica la revisión fáctica de la sentencia, limitándose en su recurso a transcribir los argumentos que aduce en la demanda para justificar la nulidad de su despido, denunciando la falta de aportación por los demandados de los 'movimientos de altas y bajas laborales ante la Tesorería General de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2.014', con la única finalidad de acreditar que la trabajadora Dª. Casilda y Dª. María Virtudes , Dª. Belen , Dª. Adelaida , no fueron despedidas el 1 de septiembre de 2.014.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.015 (JUR 2015/18074 ), citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 (rco 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco 158/2010 ) , en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 - ; 13 de julio de 2.010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2.010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11/ de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09 -)', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04 -)'.

En este caso es claro que la revisión pretendida no cumple los requisitos que exige la Jurisprudencia para que proceda la revisión fáctica de la sentencia, que por otra parte sería absolutamente innecesaria al constar en los Hechos Probados, los contratos celebrados por Dª. Casilda con la Corporación Universidad de Huelva, que eran contratos de interinidad cesando el día 9 de julio de 2.014, contrato de interinidad que no le facultaba para solicitar el carácter indefinido de su contratación por no ser fraudulento y las otras tres personas, son socios de SUEÑOS DE COLORES S.C.A., por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso.



SEXTO : En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, la parte actora denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , la infracción de los artículos 4.1 g) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española .

La Sala no puede considerar que la sentencia de instancia infrinja el artículo 4.1 g) del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere al derecho de información, consulta de los trabajadores, al no existir argumento válido en el recurso que justifique esta infracción.

Se alega nuevamente la falta de aportación de la prueba propuesta, y el hecho de que cuatro trabajadoras no fueron despedidas, motivo de recurso que no puede prosperar ya que tres de ellas forman parte de la empresa 'Sueños de Colores SCA' y la cuarta como hemos dicho y mantiene la sentencia tenía suscrito un contrato de interinidad que no era fraudulento, por lo que no tenía nada que reclamar, a parte del hecho de la libertad de esta trabajadora para interponer o no una demanda.

Por otra parte en relación con la prueba propuesta y no aportada, tiene declarado reiteradamente esta Sala que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, práctica de las pruebas solicitadas; por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho, exige la jurisprudencia constitucional que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por la recurrente, siquiera indiciariamente, que esa prueba era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente.

En el presente procedimiento, la falta de aportación de la prueba requerida a la empresa no causa indefensión al recurrente, al estar acreditadas las circunstancias personales y condiciones laborales de las cuatro trabajadoras que se mencionan en el recurso, por lo que no existe vulneración alguna de la garantía de indemnidad que alega fundada en esta causa, como se razona pormenorizadamente en el fundamento de derecho 3º de la sentencia, en el que tras mencionar la doctrina constitucional en relación con la garantía de indemnidad, declara que no se produce vulneración de la misma, ya que 'la Universidad de Huelva no mantiene en su plantilla a ninguna trabajadora del Jardín de la Luz, y segundo, Sueños de Colores ya se había posicionado en su decisión de no asumir a ninguna trabajadora de la Corporación demandada, antes incluso de la presentación el 08.05.14 de la reclamación de la condición de indefinición de la relación laboral (véase acuerdo de 07.03.14 en la cláusula segunda), debe calificarse que el cese efectivo de la relación laboral no es nulo por vulneración de los derechos fundamentales', afirmación que no ha sido desvirtuada en el recurso lo que nos conduce a la desestimación de su recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de la empresa SUEÑOS DE COLORES S.C.A. y Dª. Guadalupe frente a la sentencia dictada el 29.1.2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Guadalupe , en impugnación de Despido, contra las empresas Sueños de Colores S.C.A., UNIVERSIDAD DE HUELVA S.A.U. y CORPORACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA S.A.U., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de los Letrados/as impugnantes del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros para cada uno de ellos, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-0445-18 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.