Sentencia SOCIAL Nº 555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1173/18
Recurso de Suplicación 001173/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000555/2019
En el Recurso de Suplicación 001173/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-1-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000369/2016, seguidos sobre
RECONOCIMIENTO DE DERECHO, a instancia de Dª Carolina , asistida del Letrado Dª Azahara Arana
Carreres, contra CORREOS Y TELEFRAFOS SA, y en los que es recurrente Dª Carolina , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Carolina frente a CORREOS Y TELEGRAFOS, SA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de los pedimentos deducidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Carolina , mayor de edad, con NIF n.º NUM000 , ha prestado servicios para CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA como personal eventual e interino (no funcionario ni laboral fijo) durante los periodos contractuales enumerados en el Certificado de Servicios Prestados expedido por la Jefa de RRHH Sra. Elisabeth fechado a 12-4- 2017 que se da por reproducido dada su extensión (doc 1), en el puesto de agente de clasificación 2 con salario de 47,77€/d según Certificado del Jefe de nomina de la Dirección Territorial de la Zona 5 fechado a 21-6-2017 comprensivo de las tablas salariales 2014 desglosadas como consta y al que se adjuntan nominas que también se dan por reproducidas (doc 2).

Correos y Telégrafos se rige por su III C.colectivo publicado en BOE 28-6-2011 n.º 153 al que se anuda Anexo en pág 68957 denominado INGRESO Y CICLO DEL EMPLEO cuyo punto 1 trata del Sistema de Selección del Personal Temporal y dentro del mismo su Capitulo III acerca del Funcionamiento de las Bolsas de Empleo (procedimiento, criterios de prelación, evaluación de desempeño, actualización de Bolsas, insuficiencia de candidatos y apertura de Bolsas) los cuales se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La actora estaba incluida en la Bolsa de Agente de Clasificación de Alicante con nº NUM003 y en Bolsa de Reparto a pie de Mutxamel con nº 1 como consta en los folios 2 y 96 del Listado definitivo de las Bolsas de empleo del año 2011 (doc 4 y 5) convocadas en 22-6-2011 por la Dirección de RRHH de Correos (doc 3). En Certificación de fecha 7-7-2017 del subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de Correos SA, Sr. Erasmo , (doc 24) que se da por reproducida, se indica que respecto a las Bolsas de Empleo de 2011 la actora esta decaída en la de Reparto a Pie de Mutxamel por renuncia voluntaria a un contrato, y no está disponible en la de Agente de Clasificación de Alicante por sucesivas resoluciones de los servicios médicos que la declaran desde 29-10-2014 No Apta temporal y en 17-3-2017 No Apta definitiva, añadiendo que los contratos que ' hipotéticamente ' le hubieran correspondido de estar disponible o ser apta así como los posibles candidatos serían Eulogio con nº NUM001 en la bolsa de Agente Clasificador de Alicante si bien no cumplía los mismos requisitos de jornada que la Sra. Carolina , o el n.º NUM002 Germán que sí poseía las exigencias de jornada y pertenencia a la misma Bolsa de Empleo y cuyos contratos se enumeran desde el 29-10-2014 a la fecha de demanda.

TERCERO.- Se expide por parte de Fraternidad MUPRESPA con fecha 19-7-2012 (doc 7) parte de IT derivado de accidente de trabajo acontecido el mismo día según Hoja de Investigación de Accidentes e Incidentes de Correos (doc 6) cuando ' al finalizar la jornada de trabajo y al ir de regreso a su domicilio tuvo un accidente de circulación' con diagnóstico de 'fractura supracondilea del fémur cerrada' del que la Sra. Carolina es dada de alta el 28-5-2013 según parte al que se acompaña papel manuscrito con su firma donde dice ' que me desbloqueen de la bolsa de trabajo ya que estoy en disposición de trabajar', a lo que se añade expediente del INSSdonde el 9-7-2013 se emite dictamen propuesta del EVI tras informe de síntesis de 4-7-2013 que señala como limitaciones 'gonalgia derecha, limitación discretade la movilidad de rodilla derecha, cicatriz injerto cutáneo en muslo derecho amplia de efecto antiestético, refiere cefalea occipital y vértigo postural, así como fascitis plantar izda, sobrepeso ', dictamen en el que se proponen LPNI del Baremo n.º 99 ' rodilla flexión residual superior a 90 grados ' por importe de 610€ y n.º 110 ' cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso ' por importe de 540€ y que se ratifican en Resolución del INSS con fecha salida 12-7-2013 (doc 8 actora).Presentada reclamación previa a 5-8-2013, la misma se desestima en Resolución fecha salida 6-9-2013 lo que da lugar a procedimiento judicial de IPT y subsidiaria IPP n.º 918/2013 ante el juzgado de lo social n.º 3 de Alicante que desestima la demanda en sentencia de 14-9-2015 la cual sería ratificada en la homónima de Suplicación del TSJ CV dictada en 21-12-2016, autos n.º 620/2016, (doc 13 actora), ambas resoluciones se dan por reproducidas destacándose en la del TSJ ante las alegacion de que las lesiones habían empeorado desde el 4-7-2013, que ' las alteraciones posteriores podrán ser objeto de nuevo expediente y de la correspondiente revisión por agravación o mejoría' partiendo de la afirmación de la actora conforme Fundamento de Derecho Segundo que 'no puede mantener una jornada habitual de trabajo como clasificador de Correos y, en todo caso, las funciones se desarrollarían con mayor penosidad y dificultad' con base a una bipedestacion y deambulación prolongada exigible al agente clasificador, concluyendo el TSJ que ' las limitaciones que presenta la trabajadora no son de la suficiente entidad ni repercusión funcional para provocarle una incapacidad permanente en el desempeño de su profesión habitual, incluso aunque entendamos la misma se presta en bipedestación mantenida y exige deambulación. Ello es así por cuanto que las limitaciones se reducen, en sustancia, a una gonalgia derecha que limita discretamente la movilidad de la rodilla. La consolidación de la fractura ha sido completa y no constan limitaciones en cuanto a la deambulación, desplazamiento por escaleras o lugares irregulares. No hay daño en músculos ni tendones (nada queda acreditado al respecto) lo que significa que la fuerza está conservada. Y no hay actividades que se realicen en cuclillas (dificultad señalada por el medico forense), que en cualquier caso se daría de modo muy puntual', rechazando igualmente que redujeran la capacidad de trabajo de la Sra. Carolina en porcentaje no inferior al 33% ' vista la falta de entidad de la repercusión funcional. '

CUARTO.- La actora entra nuevamente en IT por contingencias comunes a fecha 7-8-2013 según parte expedido por la S.S. (doc 8) que da lugar a expediente de determinación de contingencia donde el INSS resuelve con fecha salida 10-12-2013 que aquella proviene de accidente de trabajo declarando responsable a Muprespa de la cobertura de la prestación de IT con gestión del subsidio y pago de prestación, siendo dada de alta la Sra. Carolina a fecha 27-8-2014 tras informe medico de Muprespa de la misma fecha (doc 9 actora) en el que se indica ' exploración: rodilla estable flexión 117º, extensión 0º musculatura recuperada, la paciente tras rehabilitación es dada de alta' y frente a la que se plantea impugnación que en Resolución del INSS fecha salida 25-9-2014 es inadmitida a trámite al considerarla extemporánea, habiendo presentado ya la actora ante la Dirección de Zona 5 RRHH de Correos petición escrita de 2-9-2014 (doc 11) en la que dice ' Que estoy totalmente recuperada del accidente laboral que sufrí por lo que ruego me activen en las bolsas arriba mencionadas. Adjunto copia del parte de alta de la Fraternidad'.

QUINTO.- En informe del Responsable del Servicio de Prevención dentro de la Subdirección Promoción de la Salud, Dirección de RRHH, Sr. Maximo de fecha 29-10-2014 (doc 12) se indica que tras estudiar la documental medica se considera a la actora No AptaTemporal para las funciones del puesto de trabajo de agente clasificador 2 debiendo ser revisada de nuevo en 6m lo que implica, según el Director de Zona 6 de Valencia Sr. Oscar en Comunicación de 29-10-2014 y de conformidad al art 10.4 de las bases de convocatoria de 22- 6-2011 y Anexo II sobre ingreso y ciclo de empleo del Acuerdo General 2009-2013 entre Correos y Org Sindicales de 5-4-2011, ' el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011 ' y que se notifica a la actora el 30-10-2014 por burofax y a la Comisión Provincial de Empleo formada por los sindicatos CCOO, CSIF, SINDICATO LIBRE y UGT en fechas 29 y 30-10-2014 obrando sello y firma de todos (doc 13), en cumplimiento del apdo 1.2. Reconocimiento médico, inserto en el punto 1 Procedimiento, Capitulo III Funcionamiento de las bolsas de Empleo del Anexo Ingreso y Ciclo de Empleo, 1. Sistema de Selección del Personal Temporal. En fecha 21-5-2015 se emite informe por parte del Sr. Maximo en el que se reitera a la actora como No Apta Temporal para las funciones del puesto de agente clasificador 2 (doc 14) con revisión a 12m, presentando la actora a fecha 4-3-2016 petición del informe ' en el que se expone el motivo por el cual me han considerado no Apto en la bolsa de Agente Clasificación de Alicante' (doc 15). En fecha 18-7-2016 se emite informe por parte del Sr. Maximo en el que se reitera a la actora como No Apta Temporal para las funciones del puesto de agente clasificador 2 (doc 16) con revisión esta vez a 6m, notificada a la actora por la Jefatura de RRHH Sra. María Rosario en Comunicación de 25-7-2016 .

En fecha 16-3-2017 se emite informe por parte del Sr. Maximo en el que se declara a la actora como No Apta para las funciones del puesto de agente clasificador 2 (doc 17), lo que implica, según el Director de Zona 6 de Valencia Sr. Oscar en Comunicación de 17-3-2017 y de conformidad al art 10.4 de las bases de convocatoria de 22-6-2011 y Anexo II sobre ingreso y ciclo de empleo del Acuerdo General 2009-2013 entre Correos y Org Sindicales de 5-4-2011, ' el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011 ' con efectos de 17-3-2017 lo que se notifica a la actora el 22-3-2017 por burofax y el 17-3-2017 a la Comisión Provincial de Empleo formada los sindicatos CCOO, SINDICATO LIBRE (reseñando ' no conforme ') y UGT que ponen sello y firma salvo el CSIF del que nada consta (doc 18), si bien en Acta de Reunión de la Comisión Provincial de Empleo de 29-3-2017 celebrada entre la empresa y CCOO, UGT y SINDICATO LIBRE (con voz y voto) y CSIF (con voz pero sin voto) que se da por reproducida, se menciona dentro del orden del día dicha Comunicación de 17-3-2017 a los efectos de explicar la decisión ' con más detalle ', sin que conste manifestación alguna por parte de los sindicatos o en particular por el SINDICATO LIBRE dado el informe de 5-7-2017 emitido por el Secretario del mismo (doc 17 actora) Sr. Jose Miguel en cuyo punto 3º se afirma que si bien conoció (el Sindicato) del decaimiento de la trabajadora ' no se le notificó ni fue informado del reconocimiento médico ni las causas, circunstancias o motivos de dicho decaimiento conforme articulo 17.6 del III Convenio Colectivo y el punto 1.1. (...), tampoco se le dio trámite de alegaciones.'

SEXTO.- Se presentó por la actora escrito de 23- 9-2016 ante la Inspección de Trabajo (doc 14 actora) al que se da respuesta en Informe de fecha 31-3-2017 que se da por reproducido y en el que se concluye que ' no se observa que la empresa haya infringido la normativa preventiva en todo el proceso expuesto ', tras efectuar las actuaciones inspectoras de comprobación, comparecencia incluida de la responsable de RRHH de Correos en las oficinas el 31-1-2017 y examen de la documental aportada entre la que se halla Certificado de 25-1-2017 en materia de vigilancia de salud donde se dice que la actora ' no ha acudido a ningún reconocimiento médico desde el año 2012' y otro de las concretas funciones del puesto de trabajo de agente de clasificación (doc 22), destacando burofax de 25-1-2017 (doc 15 actora) donde se la cita para examen médico de aptitud el 30-1-2017 a las 10h que fue previo al informe de 16-3-2017, reseñándose en informe del medico de Trabajo Sr. Alejo de 1-2-2017 que la actora ' difícilmente (...) por su edad y limitaciones va a mejorar sino todo lo contrario '. SÉPTIMO.- Los informes médicos varios (doc 26) que se dan por reproducidos tenidos en cuanta por Correos para decidir son el de 13-3-2002 del Dr. Juan Antonio sobre resonancia magnética de columna cervical, de 31-1-2012 de la Dra. Delia sobre resonancia magnética de rodilla derecha, de 27-10-2014 del Dr. Alejo denominado 'Informe previo para valoración de aptitud personal eventual de bolsas de Empleo' en el que se dice que la patología que presenta dificulta para bipedestacion prolongada por lo que no puede desempeñar todas las funciones del puesto de agente clasificador 2; el de 19-5-2015 del Dr. Alejo denominado 'Informe previo para valoración de aptitud personal eventual de bolsas de Empleo' tras informe de AVS de 10-2-2015 y en el que se concluye que la patología que presenta le dificulta para bipedestacion prolongada por lo que no puede desempeñar todas las funciones del puesto de agente clasificador 2; el de 11-7-2016 denominado 'Informe previo para valoración de aptitud personal eventual de bolsas de Empleo' tras emisión de informe pericial de la Dra. Frida fechado a 28-7-2015, uno de radiología de 6-11-2015 de Vithas Medimar y otro de consulta HGU Alicante de 18-5-2016, ratificando el Dr. Alejo la dificultad para bipedestacion prolongada y manipulación manual de cargas por lo que no puede desempeñar todas las funciones del puesto de agente clasificador 2 debido a la gonartrosis postraumática de rodilla derecha tributaria de prótesis total de rodilla y al que seguirá informe final de 20-2-2017 denominado 'Informe previo para valoración de aptitud personal eventual de bolsas de Empleo' que reitera lo ya expuesto en el anterior. OCTAVO.- Con fecha salida 3-5-2017 y previo dictamen del EVI de 29-5-2017 inserto en expediente de IP que fija un cuadro clínico residual de ' fractura de tibia dcha neuralgia occipital ansiedad ' sin proponer IP alguna, el INSS resuelve no considerar susceptible a la actora de IP al no revestir las lesiones el grado suficiente para ello existiendo además secuelas de AT ya valoradas e indemnizadas. NOVENO.- Se levanta por el SMAC Acta de conciliación sin avenencia a fecha 26-5-2016 siendo la papeleta de 3-5-2016 y la demanda de 26-5-2016.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Carolina , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita que se deje sin efecto la decisión de Correos de excluirla o el decaimiento de la demandante de las Bolsas de Trabajo de Alicante como agente de clasificación, declarando su derecho a ser contratada cuando corresponda en función del puesto que venía ocupando; sí como que se le abone la indemnización por salarios perdidos a razón de 57,07 €, más las cotizaciones sociales y antigüedad desde el 29 de octubre de 2014 hasta que sea repuesta en las bolsas de empleo.

El recurso cuenta con seis motivos. Los tres primeros se formulan con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS y en los mismos se solicita: 1.- La adición al hecho tercero del matiz de que en el proceso por Incapacidad Permanente seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante con sentencia desestimatoria confirmada por esta Sala, consta en esta última que la empresa se opuso a la declaración de Incapacidad de la trabajadora. El texto alternativo que pretende añadir aparece literal en el escrito de formalización del recurso y se apoya en la Sentencia de esta Sala confirmando la del Juzgado situada al folio 215 de las actuaciones, lo que se va a desestimar, por tratarse de un hecho no discutido y que no niega la sentencia, sin relevancia para resolver el debate.

2.- La inclusión en el hecho cuarto del contenido del dictamen propuesta del EVI de 5 de diciembre de 2014 que sirvió de base a la resolución del INSS de fecha 9 de diciembre de 2014, con el texto que propone, para lo que señala el informe y la resolución referidos situados a los folios 35 y 36 de las actuaciones. Tampoco se trata de un dato de importancia para resolver el debate y se desestima, además por contradecir otros hechos de la sentencia.

3.- Finalmente solicita la introducción en la sentencia de un hecho nuevo que ocuparía el ordinal décimo con parte de la Resolución de 4 de abril de 2003 de la Dirección de Recursos Humanos de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, por la que se publica la convocatoria de las pruebas selectivas (BOE 10/4/2003), y en concreto las bases de la convocatoria, en su punto 1.8 sobre reconocimiento médico. No se trata de un hecho sino de parte de una resolución publicada en el BOE y se desestima.



SEGUNDO.- Los siguientes motivos de recurso, tercero, cuarto, quinto y sexto se formulan por la letra c) del art. 193 de la LRJS , y en ellos se denuncia: a) La infracción del art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los daños sucesivos y la prescripción de la acción, alegando una sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2012 dictada en el recurso de suplicación 1834/2011 .

b) La infracción del los arts. 9.3 , 24 y 35 y 103.3 todos de la Constitución Española , de lo dispuesto en el art. 102 del Convenio Colectivo y el punto 1.2 reconocimientos médicos del Anexo Ingreso y Ciclo de Empleo, los arts 10.4 de la Convocatoria de Bolsas de empleo de 22 de junio de 2011; si como la infracción de los arts. 15 A), B ) y D ), 25.1 de la Ley 31/1995, Directiva 1999/70 y la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y la doctrina de los actos propios (sic), mencionando la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2013 rs 453/2013 , al considerar que la única notificación que se realiza a la trabajadora demandante es la de no apto temporal el 30 de octubre de 2014, sin expresión de las razones de la exclusión ni cita de la fecha de los informes médicos ni del contenido de los mismos, mencionando seguidamente las altas médicas y las resoluciones dictadas en los expedientes administrativos de Incapacidad Permanente y las sentencias que las confirmaron en sentido desestimatorio para la demandante, habiendo podido adaptarse el puesto de trabajo de la misma, lo que no puede aplicarse solo a los trabajadores fijos por vulnerar la Directiva mencionada y la Cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, mencionado la STCo 73/1988 de 21 de abril sobre el principio de los actos propios al no poder la empresa defender en los expedientes de incapacidad la aptitud de la demandante y declararla no Apta para el puesto: y por último señala nuestra sentencia de 1 de febrero de 2018 rs 3810/2016 que siguiendo la doctrina marcada por la STS de 28 de septiembre de 2017 rcud 3978/2015 atribuye solo al INSS la competencia para declarar la incapacidad laboral o aptitud de los trabajadores en relación a su profesión habitual c) La infracción del art. 1.101 y ss (1.106, 1.119 y 1.115 ) y art. 1902 del Código Civil respecto de la reparación de daños y perjuicios ocasionados por la exclusión de la bolsa consistente en los salarios dejados de percibir entre el 29 de septiembre de 2014 y el año 2016 y la fecha de la celebración del juicio que se corresponden con la contratación del candidato nº NUM002 de las bolsas de agente clasificación Sr. Germán que ha trabajador 246 días a 47,77 € diarios en total 11.751,42 € Para decidir las cuestiones suscitadas en el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia en los que aparece que: 1.- La actora ha prestado servicios para CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA como personal eventual e interino (no funcionario ni laboral fijo) durante los periodos contractuales enumerados en el Certificado de Servicios Prestados expedido por la Jefa de RRHH fechado a 12-4-2017, en el puesto de agente de clasificación 2 con salario de 47,77€ 2.- La actora estaba incluida en la Bolsa de Agente de Clasificación de Alicante con nº NUM003 y en Bolsa de Reparto a pie de Mutxamel con nº 1 como consta en el Listado definitivo de las Bolsas de empleo del año 2011.

3.- La actora esta decaída en la de Reparto a Pie de Mutxamel por renuncia voluntaria a un contrato, y no está disponible en la de Agente de Clasificación de Alicante por sucesivas resoluciones de los servicios médicos que la declaran desde 29-10-2014 No Apta temporal y en 17-3-2017 No Apta definitiva. ' Hipotéticamente ' le hubieran correspondido de estar disponible o ser apta así como los posibles candidatos serían Eulogio con nº NUM001 en la bolsa de Agente Clasificador de Alicante si bien no cumplía los mismos requisitos de jornada que la Sra. Carolina , o el n.º NUM002 Germán que sí poseía las exigencias de jornada y pertenencia a la misma Bolsa de Empleo y cuyos contratos se enumeran desde el 29-10-2014 a la fecha de demanda, en la certificación de fecha 7-7-2017 del subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de Correos SA que reproduce la sentencia.

4.- La actora sufrió un accidente de trabajo el día 19-7-2012 al finalizar su jornada de trabajo al dirigirse a su domicilio, causando baja el mismo día con el diagnostico de 'fractura supracondilea del fémur cerrada' Es dada de altael 28-5-2013 según parte al que se acompaña papel manuscrito con su firma donde dice 'que me desbloqueen de la bolsa de trabajo ya que estoy en disposición de trabajar', 5.- El 9-7-2013 se emite dictamen propuesta del EVI tras informe de síntesis de 4-7-2013 que señala como limitaciones 'gonalgia derecha, limitación discretade la movilidad de rodilla derecha, cicatriz injerto cutáneo en muslo derecho amplia de efecto antiestético, refiere cefalea occipital y vértigo postural, así como fascitis plantar izda, sobrepeso ', dictamen en el que se proponen LPNI del Baremo n.º 99 ' rodilla flexión residual superior a 90 grados ' por importe de 610 € y n.º 110 ' cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso ' por importe de 540€ y que se ratifica en Resolución del INSS con fecha salida 12-7- 2013.

6.- Impugnada por la actora la anterior resolución se sigue procedimiento judicial en reclamación de IPT y subsidiaria IPP ante el juzgado de lo social n.º 3 de Alicante que desestima la demanda en sentencia de 14-9-2015 , ratificada por la STSJ CV dictada en 21-12-2016 .

7.- El 7-8-2013la demandante causa nueva baja por IT, y en expediente de determinación de contingencia el INSS resuelve el 10-12-2013 que aquella proviene de accidente de trabajo, siendo dada de alta el 27-8-2014 tras informe medico de Muprespa de la misma fecha en el que se indica ' exploración: rodilla estable flexión 117º, extensión 0º musculatura recuperada, la paciente tras rehabilitación es dada de alta' y frente a la que se plantea impugnación que en Resolución del INSS fecha salida 25-9-2014 es inadmitida a trámite al considerarla extemporánea, habiendo presentado ya la actora ante la Dirección de Zona 5 RRHH de Correos petición escrita de 2-9-2014 en la que dice ' Que estoy totalmente recuperada del accidente laboral que sufrí por lo que ruego me activen en las bolsas arriba mencionadas. Adjunto copia del parte de alta de la Fraternidad'.

8.- En informe del Responsable del Servicio de Prevención de fecha 29-10-2014 se indica que tras estudiar la documental medica se considera a la actora No AptaTemporal para las funciones del puesto de trabajo de agente clasificador 2 debiendo ser revisada de nuevo en 6 m lo que implica, según el Director de Zona 6 de Valencia en Comunicación de 29-10-2014 y de conformidad al art 10.4 de las bases de convocatoria de 22-6-2011 y Anexo II sobre ingreso y ciclo de empleo del Acuerdo General 2009-2013 entre Correos y Org Sindicales de 5-4-2011, ' el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011 ' y que se notifica a la actora el 30-10-2014 por burofax y a la Comisión Provincial de Empleo formada por los sindicatos CCOO, CSIF, SINDICATO LIBRE y UGT en fechas 29 y 30-10-2014 obrando sello y firma de todos, en cumplimiento del apdo 1.2. Reconocimiento médico, inserto en el punto 1 Procedimiento, Capitulo III Funcionamiento de las bolsas de Empleo del Anexo Ingreso y Ciclo de Empleo, 1. Sistema de Selección del Personal Temporal.

En fecha 21-5-2015 se emite informe en el que se reitera a la actora como No Apta Temporal para las funciones del puesto de agente clasificador 2 con revisión a 12 m, presentando la actora a fecha 4-3-2016 petición del informe 'en el que se expone el motivo por el cual me han considerado no Apto en la bolsa de Agente Clasificación de Alicante' En fecha 18-7-2016 se emite nuevo informe en el que se reitera a la actora como No Apta Temporal para las funciones del puesto de agente clasificador 2 con revisión esta vez a 6 m, notificada a la actora por la Jefatura de RRHH en Comunicación de 25-7-2016 .

En fecha 16-3-2017 se emite informe en el que se declara a la actora como No Apta para las funciones del puesto de agente clasificador 2, lo que implica, según el Director de Zona 6 de Valencia Sr. Oscar en Comunicación de 17-3-2017 y de conformidad al art 10.4 de las bases de convocatoria de 22-6-2011 y Anexo II sobre ingreso y ciclo de empleo del Acuerdo General 2009-2013 entre Correos y Org Sindicales de 5-4-2011, ' el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011 ' con efectos de 17-3-2017 lo que se notifica a la actora el 22-3-2017 por burofax y el 17-3-2017 a la Comisión Provincial de Empleo formada los sindicatos CCOO, SINDICATO LIBRE (reseñando ' no conforme ') y UGT que ponen sello y firma salvo el CSIF del que nada consta, si bien en Acta de Reunión de la Comisión Provincial de Empleo de 29-3-2017 celebrada entre la empresa y CCOO, UGT y SINDICATO LIBRE (con voz y voto) y CSIF (con voz pero sin voto) que se da por reproducida, se menciona dentro del orden del día dicha Comunicación de 17-3-2017 a los efectos de explicar la decisión ' con más detalle ', sin que conste manifestación alguna por parte de los sindicatos o en particular por el SINDICATO LIBRE dado el informe de 5-7- 2017 emitido por el Secretario del mismo en cuyo punto 3º se afirma que si bien conoció (el Sindicato) del decaimiento de la trabajadora ' no se le notificó ni fue informado del reconocimiento médico ni las causas, circunstancias o motivos de dicho decaimiento conforme articulo 17.6 del III Convenio Colectivo y el punto 1.1. (...), tampoco se le dio trámite de alegaciones.' 9.- Se presentó por la actora escrito de 23-9-2016 ante la Inspección de Trabajo al que se da respuesta en Informe de fecha 31-3-2017 que se da por reproducido y en el que se concluye que ' no se observa que la empresa haya infringido la normativa preventiva en todo el proceso expuesto ', tras efectuar las actuaciones inspectoras de comprobación, comparecencia incluida de la responsable de RRHH de Correos en las oficinas el 31-1-2017 y examen de la documental aportada entre la que se halla Certificado de 25-1-2017 en materia de vigilancia de salud donde se dice que la actora ' no ha acudido a ningún reconocimiento médico desde el año 2012' y otro de las concretas funciones del puesto de trabajo de agente de clasificación (doc 22), destacando burofax de 25- 1-2017 donde se la cita para examen médico de aptitud el 30-1-2017 a las 10h que fue previo al informe de 16-3-2017, reseñándose en informe del medico de Trabajo de 1-2-2017 que la actora ' difícilmente (...) por su edad y limitaciones va a mejorar sino todo lo contrario '.

10.- A continuación señala la sentencia los informes médicos y de aptitud personal eventual de bolsas de empleo tenidos en cuenta por Correos para tomar las anteriores decisiones y la existencia de otra resolución del INSS de fecha salida 3-5-2017 y previo dictamen del EVI de 29-5-2017 donde consta el cuadro clínico residual de ' fractura de tibia dcha neuralgia occipital ansiedad ' resolviendo no considerar susceptible a la actora de IP al no revestir las lesiones el grado suficiente para ello existiendo además secuelas de AT ya valoradas e indemnizadas.



TERCERO.- Entrando a conocer de los motivos del recurso y en relación con la prescripción, debemos recordar con la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de suplicación 1834/2011 de 17 de enero de 2012 que ' Antes de nada conviene precisar que el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores no es de aplicación al señalar el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo, porque en el caso examinado no hay contrato, se trata de una acción extracontractual del art. 1902 del Código Civil que también tiene el plazo de prescripción de un año desde el conocimiento del perjuicio según la regla 2ª del art. 1968 del Código Civil , lo que resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil que establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse De cualquier forma resulta claro, como admiten las partes, que es anual el plazo de prescripción de la acción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la improcedente exclusión de la actora de la bolsa de trabajo, sin embargo no hay conformidad con la concreción del 'díes a quo' que determina el comienzo del computo de ese plazo,.......

.......... como con claridad expone la STS de 22 de marzo de 1999 : '.....en la acción de daños y perjuicios que se traduce en un abono de salarios dejados de percibir, son cosas distintas el nacimiento de la acción y su posible ejercicio, de la determinación de la fecha a partir de la cual ha de computarse el salario dejado de percibir que inicia el computo de la indemnización de daños y perjuicios, causados por la mora en la reincorporación al trabajo. En cuanto a la articulación de la acción que solicita el reingreso y la de daños y perjuicios lo primero que ha de decidirse es que la pretensión que solicita jurisdiccionalmente dicha incorporación no es una mera acción declarativa sino también una acción de condena, declaración y condena que establecen el reconocimiento de la ilicitud del acto causante del daño, es decir esta declaración y condena son elemento constitutivo de la acción de daños y perjuicios. Por otra parte los daños que se reclaman no se derivan solo de la decisión de la empresa de no reincorporar al actor en su puesto de trabajo si no que se producen por la situación en que se constituye al actor de dejarle sin empleo, situación que causa los daños durante un determinado lapso temporal, y por ello los daños producidos no pueden cuantificarse hasta que concluye la situación que los produce.' Y es que aunque la indemnización de daños y perjuicios pueda ejercitarse de forma acumulada a la declaración del derecho reclamado, nada impide que se ejercite separadamente cuando se cuantifiquen lo que viene denominándose en la jurisdicción civil daños continuados o de producción sucesiva, criterio mantenido en la STS de 10 de junio de 2009 que reproduce el recurso al que nos remitimos. En definitiva es titulo para ejercitar la acción indemnizatoria en este procedimiento ejercitada la sentencia y la ejecución de la misma que permiten cuantificar la indemnización y es a partir de ese momento cuando empieza el computo del año de prescripción y si a ello se añade que tal y como se expresa en el hecho probado décimo, ya la demandante solicitó la inclusión en la bolsa el 9 de mayo de 2008, el 18 de junio de 2009, el 23 de octubre de 2009 e información de contrataciones el 18 de diciembre de 2009, no cabe sino concluir que se mantuvo permanentemente activa en su reclamación de inclusión en la bolsa, y desde la sentencia que regularizó su situación, en el interés por reunir los datos que le permitieran interponer la acción indemnizatoria que inicia este procedimiento, la que se ejercito pese a la conducta pasiva de la empresa. En definitiva solo desde que se declara la ilicitud de la conducta de la empresa nace el derecho a reclamar los daños que de ella se derivan.' En el supuesto que analizamos, se suceden comunicaciones de Correos a la demandante informándole de la decisión de la empresa de su decaimiento en la Bolsa de Empleo por no apta temporal de fechas 30-10-2014, (entre medias hay un informe de 21-5-2015 que no aparece comunicado en el que se reitera la decisión de no apta temporal, y la petición de informe por la actora de 4-3-2016 en el que solicita se expongan los motivos) 25-7-2016 y 22-3- 2017. Existe una denuncia a la Inspección de trabajo de fecha 23-6-2016 que comprueba la actuación de Correos, y por si existiera alguna duda, excluyendo los periodos de baja por IT derivada de AT, con altas en las que la demandante solicita a Correos su reincorporación a la Bolsa, se ha cuestionado en vía judicial la capacidad laboral de la trabajadora, de modo que hasta la sentencia de esta sala de 21-12 2016, que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante que denegó la IP dejando intactas las resoluciones administrativas que proponían LPNI, en la que se fundamentaba sobre la posibilidad de volver a solicitar la IP en caso de agravación, la actora ha estado constantemente combatiendo su aptitud para formar parte de las bolsas de trabajo. Es verdad que los procedimientos de prestaciones y en particular de IP, tal y como señala la sentencia, tienen que ver con cuestiones de salud ajenas a la regulación de las Bases de la Convocatoria por la que ha accedido la actora a la Bolsa de Trabajo de la empresa; pero también lo es que la empresa fue parte en los expedientes de IT y IP tramitados, y que era receptora de la reiteradas reclamaciones de la trabajadora que se negaba a admitir la falta de aptitud para el puesto que pudiera desempeñar a través de la Bolsa de Empleo. Por lo tanto presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el 3-5-2016 y celebrado el juicio el 11 de julio de 2017, hay interrupciones de la prescripción que no dejan transcurrir el año, máxime cuando según la jurisprudencia se trata de una institución que debe interpretarse restrictivamente. y contrariamente a lo decidido en la sentencia la acción de reconocimiento del derecho no ha prescrito y la indemnizatoria tampoco.



CUARTO.- Las infracciones que se denuncian en el quinto motivo, tal y como señala el Abogado del Estado en su impugnación, aparecen desordenadas y en algún caso no se razona sobre su pertinencia ni fundamenta sobre su aplicación al supuesto concreto, como exige el art. 196.2 de la LRJS .

Correos y Telégrafos se rige por su III C.colectivo publicado en BOE 28-6-2011 n.º 153 al que se anuda Anexo en pág 68957 denominado INGRESO Y CICLO DEL EMPLEO cuyo punto 1 trata del Sistema de Selección del Personal Temporal y dentro del mismo su Capitulo III acerca del Funcionamiento de las Bolsas de Empleo (procedimiento, criterios de prelación, evaluación de desempeño, actualización de Bolsas, insuficiencia de candidatos y apertura de Bolsas) estableciendo: ' 1.2 Reconocimiento médico.-La empresa podrá realizar reconocimientos médicos en cualquier momento a los candidatos inscritos en bolsas. Estos reconocimientos médicos tendrán como objetivo no sólo declarar a los candidatos aptos previamente a una contratación, sino también para valorar su posible continuidad en las bolsas de acuerdo con su capacidad psicofísica. Para ello los informes médicos concretarán su aptitud con apto, no apto o no apto temporal, para qué puestos, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional que tenga la empresa y, en el caso del No Apto Temporal, la determinación del periodo del tiempo de dicha situación. El resultado de reconocimiento médico significará que el candidato es: Apto. No Apto: Decaimiento de la bolsa/s afectadas. No Apto Temporal: No disponibilidad en la bolsa/s afectadas durante el tiempo determinado por los Servicios Médicos de la Sociedad. Las declaraciones de no apto o no apto temporal, se comunicará simultáneamente a la Comisión de Empleo Provincial y a la persona interesada.' En el art. 10.4 de la Convocatoria de 22-6-2011 a las Bolsas de Empleo 2011 se contempla como circunstancia que da lugar a al decaimiento de las bolsas junto a la no aceptación o renuncia de cualquier trabajo la de ' Por declaración de NO APTO del servicio Médico de la empresa ' La sentencia recurrida, acepta los detallados informes médicos que han precedido las sucesivas declaraciones de NO APTO temporal y finalmente definitivo de la actora a que se refiere el hecho séptimo puestas en relación con las exigencias del puesto de trabajo para el que puede ser llamada la actora '....con especial hincapié en los del Dr. Alejo que objetivamente no avalan el estado físico de la actora como adecuado para el desempeño de agente clasificador y que conduce inevitablemente a la decisión de Correos que ahora se discute porque son los facultativos los que tienen las máximas de experiencia o profesionales adecuadas, Dr. Alejo que se ratifica en sus informes en la vista oral y que afirma la actora tiene que permanecer de pietodo el tiempo en su puesto de trabajo lo que se erige en el problema principal precisando el doc 22 las características del puesto de trabajo de agente/clasificación, discutiendo el facultativo el informe del sindicato Libre y doc 18 que dice que en Clasificación manual 'los agentes trabajan sin tener que moverse mucho y sin coger exceso de peso' pero nada dice del hecho de tener que estar de pie todo el tiempo, considerando esta juzgadora que dicho informe sindical tiene una credibilidad relativa al ser ya inexacto en esa pretendida ausencia de información del caso de la Sra. Carolina al haberse subsanado -y de ser cierta la ausencia, que tampoco está claro según relato de hechos probados- en la reunión de la Comisión Provincial de Empleo de 29-3-2017, sin que cupiese además posible readaptación al puesto de trabajo toda vez que no se trataba de personal fijo sino personal integrado en una Bolsa específica para un puesto específico que reúne una serie de características específicas que deben cumplirse por los llamados a ella, y que la actora médicamente con forme Convenio colectivo de la empresa y Acuerdo no acredita poseerlas.' Y respondiendo a las cuestiones suscitadas en el recurso, partiendo de que las Bases de la Convocatoria son Ley entre las partes, no podemos sino concluir que ha sido acertada la decisión adoptada en la sentencia, sin que la actora tenga derecho a que se le adapte el puesto de trabajo ( art. 25 de la LPRL ) que solo es aplicable a los trabajadores fijos tal y como determina la sentencia. Tampoco la Directiva Comunitaria mencionada que excluye la discriminación entre contratos fijos y temporales será de aplicación porque la actora desde la Bolsa de Empleo solo ostenta el derecho a ser llamada, de no concurrir causa que de lugar al decaimiento en la bolsa, como se ha producido por aplicación de las Bases de la Convocatoria.

Por último la teoría de los actos propios no juega tampoco, por el hecho de haberse opuesto la empresa a la IP, pues se trata de valoraciones médicas diferentes, la de INSS valorando la Incapacidad laboral y la del Servicio Médico de la empresa la posibilidad de desempeñar el puesto concreto de trabajo, siendo además que la magistrada de instancia ya determina siguiendo la fundamentación jurídica de nuestra sentencia, la posibilidad que tiene la actora de instar la agravación de las LPNI que se le declararon como consecuencia de las lesiones que produjo el AT. Y en fin constando las comunicaciones preceptivas a la actora y a la Comisión Provincial de Empleo, sin ausencia de formalidades que pudieran afectar a los reconocimientos médicos o decisiones de NO apto que producen el efecto del decaimiento de la Bolsa de Empleo, se impone la confirmación de la sentencia que así lo entendió, lo que nos exime de entrar a conocer de la acción indemnizatoria acumulada a la de declarativa de derecho que no va a prosperar y le sirve de sustento.

En consecuencia el recurso será desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Carolina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 11 de enero de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1173 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.