Sentencia SOCIAL Nº 5555/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 28/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 05555/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2016 0004469

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000028 /2016

DEMANDANTE/:COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS

ABOGADA:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ

PROCURADOR/A:GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADOS:FASAD, UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T.

ABOGADOS: BEATRIZ ORDIZ BARREIRO, DAVID DIEGO RUIZ

PROCURADOR/A:GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2/2017

En OVIEDO, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Habiendo visto esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, en el procedimiento sobre CONFLICTOS COLECTIVOS 28/2016, seguido a instancia del Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y O DEPENDENCIAS (FASAD) y el Sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES,EN NOMBRE DEL REY, han dictado la siguiente,

SENTENCIA

En la Demanda núm. 28/2016 formalizada por la Letrada Dª Nuria Fernández Martínez en nombre y representación del Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y O DEPENDENCIAS (FASAD), representada por la Letrada Dª Beatriz Ordiz Barreiro, así como contra el Sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, representado por el Letrado D. David Diego Ruiz, habiendo sido nombrado Magistrado Ponente elIlmo. Sr. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, deduciéndose de las actuaciones los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el día 11 de noviembre de 2016 el Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS presentó demanda sobre conflicto colectivo contra la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y O DEPENDENCIAS (FASAD) así como contra el Sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Por providencia de 18 de noviembre de 2016 se acordó dar traslado a las partes para alegaciones sobre la competencia de esta Sala para conocer de la demanda y, previo informe del Ministerio Fiscal, por Auto de 7 de diciembre de 2016 se acordó apreciar la competencia objetiva, admitiéndose por Decreto de la misma fecha a trámite y citando a las partes para los actos de conciliación y juicio el día 22 de diciembre de 2016, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

1º.-La empresa demandada FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y/O DEPENDENCIAS, - FASAD-, es una fundación perteneciente al sector público autonómico. En sus estatutos tiene la consideración de un medio propio de la Administración del Principado de Asturias que tiene por objeto la atención integral de personas con discapacidad, -artículo 6 de los Estatutos de la fundación FASAD-.

Dispone para tales medios de una plantilla de aproximadamente 220 personas, (aproximadamente 100 de ellas disponen de contrato indefinido) que desarrollan su actividad tanto en la Sede de la Fundación como en distintas localizaciones a lo largo de la Comunidad Asturiana, tales como viviendas supervisadas en Avilés y Oviedo, Centro de Adultos La Arboleya, Centros de apoyo a la Integración de Villalegre, Unidad Residencial de Cangas de Narcea, Centro de Atención a la Dependencia de Candás, Centro de Atención a la Dependencia de Navia, Centro de Atención a la Dependencia de Turón, Centro de Apoyo a la Integración de Arriondas, Centro de Apoyo a la Integración de Mieres, Centro de Día de Pando, Centro de Día de Riaño, etc.

Estos trabajadores están sujetos en sus relaciones laborales al Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el BOE el día 9 de octubre de 2012 y están representados por un comité de empresa de 9 miembros, de los que 6 de ellos fueron elegidos por la candidatura del Sindicato CCOO, 1 por la de UGT, 1 por CSIF y 1 más por una candidatura independiente.

2º.-El órgano superior de Gobierno de FASAD es un patronato, integrado por cuatro personas designadas por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias a propuesta de la Consejería de Bienestar Social, el titular del Órgano de dirección del organismo autónomo de establecimientos residenciales de Ancianos de Asturias, el titular de la dirección general de empleo y el titular de la dirección general de educación, -artículo 11 de los Estatutos-.

El Decreto 207/2015 de 30 diciembre, que regula la aplicación de la prórroga de los Presupuestos generales del Principado de Asturias para 2015 durante el ejercicio 2016, resulta de aplicación a FASAD, incluida dentro de los organismos y entes públicos sujetos al régimen de contabilidad privada, - artículo 2 c) del Decreto 207/2015 -.

3º.-El 11 de octubre de 2016 FASAD ha hecho públicas las bases por las que se rige el procedimiento para la provisión de puestos de nueva creación y/o vacantes en la Fundación. El objeto de la convocatoria es establecer el procedimiento que regirá la provisión de los puestos de trabajo considerados como de nueva creación/vacantes con el fin de potenciar la movilidad y promoción profesional de los trabajadores de la fundación FASAD, -base primera-.

Comorequisitospara concurrir se establecen: a) comunes: ser personal indefinido fijo de la Fundación, según la relación nominal de puestos de trabajo aprobada por el Patronato; b) específicos: cuando se opte a puesto que no implique cambio de categoría profesional, poseer la misma categoría del puesto al que se opta; y cuando se opte a puesto que implique cambio de categoría profesional, estar en posesión de la titulación exigida para el puesto, -base tercera-.

4º.-En el anexo segundo de las bases se relacionan los puestos de nueva creación 'vacantes' objeto de la convocatoria, a saber:

- 2 puestos de cuidadores del centro de día de Riaño.

- 1 puesto de educador/coordinador del Centro de Día de Riaño.

- 1 cuidador del CAI de Meres.

5º.-En la convocatoria no se han incluido seis plazas en Avilés en alojamiento tutelado: cinco cuidadores y un educador coordinador, todas ellas ocupadas mediante contratos de trabajo temporales de interinidad, celebrados los primeros días del mes de junio de 2016, al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , y del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, así como de la Disposición Adicional Primera de la Ley 46/2006 .

6º.-Las trabajadoras doña Maite , doña Raimunda , doña Victoria y doña Amanda , que prestan servicios como cuidadoras en las plazas de Avilés, con contratos de interinidad, han presentado conjuntamente escrito de demanda de fecha 19 de diciembre de 2016 contra FASAD, solicitando que se reconozca su condición de trabajadoras fijas-indefinidas en las empresa FASAD, -ramo de prueba de UGT-.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos probados se infiere de su carácter incontrovertido, en relación con la prueba documental aportada en las actuaciones, - artículo 97.2 LRJS -.

SEGUNDO.-Se interesa por el sindicato demandante, -CCOO-, una sentencia por la que se declare la obligación de FASAD de provisionar las seis plazas del piso tutelado de Avilés a que se refiere la relación de puestos de trabajo como una plaza de educador-coordinador y cinco plazas de cuidadores, todas en el centro de trabajo 'piso tutelado para personas con discapacidad Avilés', mediante los sistemas de provisión de puestos de nueva creación y/o vacantes legal y convencionalmente establecidos, es decir, mediante concurso de movilidad o promoción interna de su personal laboral indefinido, obligando a la entidad demandada a realizar cuantas acciones sean necesarias para la puesta en marcha de dicha convocatoria. Afirma CCOO que no existe motivo alguno para dejar fuera de la convocatoria las seis plazas de Avilés, que están dotadas presupuestariamente y cubiertas por interinos, por lo que deben ser cubiertas legalmente esas plazas, a tenor de lo previsto en los artículos 10 , 70 y 83 EBEP , y en el artículo 23 del convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

FASAD se opone afirmando que sus trabajadores no son personal laboral ni funcionarios públicos; que ella no es una Fundación pública sino una Fundación perteneciente al sector público autonómico; que sus relaciones laborales se rigen por el XIV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad; que la D.A. primera de la Ley 7/2007 de 12 de abril, EBEP , exige para las fundaciones que la selección de personal se realice de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, mediante una convocatoria pública que permita la concurrencia competitiva; que los artículos 55 y 59 EBEP obligan a la observancia de dichos principios; que las plazas de Avilés no se han incluido en la convocatoria porque los trabajadores que las ocupan han solicitado su condición de indefinidos ante los órganos judiciales; y que no le resulta de aplicación las normativa relativa a la convocatoria de empleo público funcionarial, puesto que ella es una Fundación perteneciente al sector público autonómico, pero no es una fundación pública.

UGT solicitó la suspensión del procedimiento por litispendencia impropia, puesto que las trabajadoras de las plazas de Avilés han presentado demanda solicitando que se les reconozca la condición de indefinidas; y se opuso en cuanto al fondo alegando que a tenor del artículo 2 EBEP las fundaciones no están incluidas en el EBEP; que conforme a la D.A. 1ª del EBEP a la codemandada FASAD únicamente se le aplica el artículo 55 EBEP ; que no es obligatorio el régimen de cobertura de plazas del EBEP para FASAD; y que el suplico es discriminatorio, puesto que los indefinidos no fijos y los trabajadores temporales también deberían participar en la convocatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 15.6 ET y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.-CUESTIONES PROCESALES.-

Comenzando por el óbice de tipo procesal planteado por la codemandada UGT, el mismo ha de ser rechazado por este Tribunal por los motivos siguientes:

El hecho probado de que las trabajadoras que prestan servicios en las plazas de Avilés hayan presentado demanda para solicitar el reconocimiento de su condición de personal indefinido-fijo, -HP sexto-, no es causa de suspensión del procedimiento que no ocupa, ni constituye situación de litispendencia respecto del mismo.

En relación con la litispendencia debemos recordar lo afirmado por el TS Sala 4ª, Sentencia de 30 de abril de 2004, rec. 123/2002 . Pte: Desdentado Bonete, Aurelio:

Como ha recordado recientemente la sentencia de 23 de abril de 2004, la doctrina de esta Sala , contenida, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo de 1995 EDJ 1995/1921 , 24 de marzo de 1995 EDJ 1995/1225 , 25 de abril de 1995 EDJ 1995/3102 , 9 de febrero de 1996 EDJ 1996/1398 , 20 de mayo de 1999 EDJ 1999/13974 , 21 de diciembre de 2000 EDJ 2000/55086 y 17 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37394 , ha aplicado una noción estricta de litispendencia. En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

Aplicando esta doctrina al presente caso es evidente que no hay identidad subjetiva, porque los sindicatos, UGT y CCOO no son parte en los procedimientos planteados por las trabajadoras. La identidad objetiva tampoco existe, porque en un caso se solicita el reconocimiento de la condición de indefinidas de las trabajadoras y en el que nos ocupa se impetra que sus plazas salgan a concurso.

Además, la propia LRJS da solución a la cuestión planteada por el sindicato UGT. El artículo 160.5 LRJS regula los supuestos de conexión directa entre los procedimientos individuales o plurales y los procedimientos de conflicto colectivo. El precepto lo que prevé es la suspensión de los procedimientos individuales, en ningún caso del procedimiento colectivo; y ello sin perjuicio de los efectos que la sentencia dictada en nuestro procedimiento deba tener sobre el procedimiento plural planteado por las trabajadoras.

CUARTO.- FONDO DEL ASUNTO. RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL.

La pretensión articulada en el presente conflicto por el sindicato demandante ha de ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La cuestión que nos ocupa se constriñe a discernir si la Fundación FASAD puede ser compelida a incluir en la convocatoria de provisión de plazas vacantes las seis plazas de Avilés ocupadas por trabajadoras interinas. Para dilucidarla debemos determinar la naturaliza jurídica de FASAD, y, acto seguido, la normativa que le resulta aplicable.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo segundo dispone:

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

- La Administración General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

- Las Administraciones de las Entidades Locales.

- Los Organismos Públicos, Agencias y demásEntidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

- Las Universidades Públicas.

2. En la aplicación de este Estatuto al personal investigador se podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades.

3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.

4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.

5. El presente Estatuto tiene carácter supletorio para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación.

La parte actora afirma que FASAD es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia vinculada a la Administración pública del Principado de Asturias, por lo que le resulta de aplicación EBEP.

Las partes demandadas, sostienen que únicamente resulta de aplicación el artículo 55 EBEP , -que recoge los principios que informan el acceso al empleo en las administraciones públicas-, en virtud de la Disposición adicional primera del EBEP , la cual dispone:

Ámbito específico de aplicación.

Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

B.- Partiendo de lo establecido en los hechos probados primero y segundo de esta sentencia, debemos afirmar que FASAD es una entidad que forma parte del sector público autonómico, pero que sí queda incluida en el artículo 2 del EBEP , habida cuenta la 'dependencia'que presenta respecto de la Administración Pública del Principado de Asturias. Es esta 'dependencia', presupuestaria y de gestión, de una Administración pública, la que hace que una entidad que forma parte del sector público autonómico quede incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2 EBEP , y no tan sólo en su D.A. primera.

Tal criterio de 'dependencia'es el que debe seguirse para deslindar las entidades comprendidas en el artículo 2 EBEP de las incluidas en la DA primera EBEP . Véase en ese sentido la sentencia del TSJ de Cataluña, Social, sección 1 del 24 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 3524/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:3524) Sentencia: 2233/2014 | Recurso: 6249/2013 | Ponente: María del Pilar Martín Abella.

En la misma línea concluye la sentencia invocada por la parte demandante, dictada con respecto a una Fundación, por el TSJ de Madrid, Sala de lo Social, sentencia nº 689/2009 de 27 de octubre .

Este mismo análisis, relativo a la naturaleza pública o privada de los fondos que nutren las fundaciones integradas en el sector público, es el que se emplea para dilucidar si tienen o no la condición de Administraciones públicas a los efectos del artículo 3 de la Ley 3/2011 de Contratos del Sector Público . Véase la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de fecha 10 de septiembre de 2015, nº de recurso 3037/2014 , ponente María del Carmen Pérez Sibón, con cita de las sentencias del TSJ de Cataluña de 2 de diciembre y 27 de octubre de 2014 , y 25 de febrero de 2015 .

C.- En nuestro caso, la fundación FASAD obtiene todos sus ingresos de los presupuestos generales del Principado de Asturias, y su gestión es llevada a cabo por un Patronato integrado en su totalidad por miembros de la Administración Pública del propio Principado. Resulta evidente la dependencia presupuestaria y de gestión de FASAD respecto de la Administración autonómica del Principado de Asturias, lo que obliga, de manera ineluctable, a incluirla dentro del ámbito de aplicación del EBEP, -artículo 2 -.

Incluso desde el prisma de la Ley de contratos del sector público, -RD Legislativo 3/2011-, la inexistencia de ingresos privados, -obtenidos en contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios-, que sustenten el funcionamiento de FASAD, implica que esta fundación deba ser considerada una Administración pública. Así lo prevé el artículo 3.2 letra e) de la Ley de contratos del sector público . Desde este prisma, el EBEP también le resultaría de aplicación supletoria, ex artículo 2.5 EBEP .

D.- Puesto que, tal y como se afirma en la demanda, el EBEP resulta de aplicación a la fundación FASAD, debemos afirmar que las seis plazas de Avilés, actualmente cubiertas por personal interino, deben ser provisionadas por la empresa mediante los sistemas de provisión de puestos legal y convencionalmente establecidos. Tal obligación deriva de lo establecido en el artículo 10.4 del EBEP , que transcribimos a continuación:

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

Existe pues una obligación legal exigible a la Fundación demandada de ofertar las plazas que están siendo ocupadas por interinos.

El artículo 83 del EBEP , establece que la provisión de puestos y la movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos, y en su defecto por el sistema del personal funcionario de carrera. El convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, cuya aplicación admiten todas las partes, dispone en su artículo 23 que las plazas vacantes existentes en cada empresa o centro de trabajo podrán proveerse o amortizarse. No existe pues ninguna razón para que la empresa codemandada pueda negarse a ofertar las seis plazas de Avilés cubiertas por interinos, pues el EBEP lo impone expresamente y el propio convenio colectivo lo contempla como alternativa a la amortización de las plazas.

E.- El hecho de que las trabajadoras que ocupan las plazas de Avilés hayan reclamado judicialmente tres días antes de nuestro juicio la condición de indefinidos- no fijos no puede ser esgrimido por la empresa como argumento para no haber incluido esas plazas en la convocatoria. Basta con tener en cuenta que la convocatoria efectuada por FASAD es anterior en el tiempo a la demanda de las trabajadoras. Insistimos además en que esta demanda de conflicto colectivo es preferente, sin perjuicio de los efectos que nuestra sentencia pueda tener en las demandas individuales ulteriores, - artículo 160.5 LRJS -.

F.- En cuanto al contenido concreto del suplico, el sindicato codemandado UGT afirma que la pretensión del sindicato actor, -CCOO-, resulta 'ilegal' por impedir la participación en la convocatoria de los indefinidos no fijos y de los temporales. UGT cita la Sentencia del TS de 21 de julio de 2016, rec. 134/2015 , Ponente Jordi Agustí, en la que se declara el derecho de los trabajadores indefinidos no fijos a participar en los traslados de personal de la empresa ADIF en las mismas condiciones que los trabajadores indefinidos fijos. La cuestión planteada por UGT, pese a resultar ciertamente interesante, supone una alteración del objeto del conflicto colectivo que ha sido planteado por el sindicado demandante.

Como ya dijimos en nuestro Auto de fecha siete de diciembre de 2016 , -afirmando la competencia de este Tribunal-,la demanda de conflicto colectivo ha sido planteada para la ampliación de las plazas incluidas en la convocatoria de la empresa de octubre de 2016.Por consiguiente, no se plantea ningún conflicto relativo a quiénes han de participar en la convocatoria, sino respecto de las plazas ofertadas en la misma. Para resultar congruente con el conflicto planteado, este Tribunal debe dar respuesta exclusivamente a este último extremo.

La jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de lacongruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21 de junio de 1982 [RJ 1982, 4059]). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [RTC 1989, 61]). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo (RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [RTC 1990, 6])'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En el caso que nos ocupa, una decisión judicial acerca de la legalidad de la convocatoria de vacantes, en lo que respecta al régimen de participación en la misma, supondría un pronunciamiento no solicitado por la parte actora que generaría indefensión a la empresa codemandada. Si la codemandada UGT apreciaba indicios de discriminación o ilegalidad en este aspecto de la convocatoria debió haberla impugnado él mismo, y no lo ha hecho.

Insistimos en que en la demanda no se impugnan las bases de la convocatoria, sino únicamente la exclusión de las plazas de Avilés. Véase el comienzo del hecho segundo de la demanda, el principio del hecho tercero y el hecho cuarto in fine de la misma. No puede este Tribunal entrar a analizar las bases concretas de la convocatoria, ni el personal admitido o excluido de participación en la misma, -base tercera-, puesto que ese no es el objeto del presente conflicto colectivo. Tan sólo constituye su objeto la no inclusión de las seis plazas de Avilés ocupadas por trabajadores interinos, y a ello ha dado cumplida respuesta este Tribunal, afirmando la obligación empresarial de incluir en la oferta de empleo interno dichas plazas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando la demanda de conflicto colectivo planteada por CCOO, frente a FASAD y UGT, DECLARAMOS la obligación de la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCION Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y/O DEPENDENCIAS de ofertar, en la convocatoria de octubre de 2016, las seis plazas del piso tutelado de Avilés a que se refiere la relación de puestos de trabajo como una plaza de educador-coordinador y cinco plazas de cuidadores, todas en el centro de trabajo 'piso tutelado para personas con discapacidad de Avilés', mediante el sistema de provisión de puestos de nueva creación y/o vacantes legal y convencionalmente establecido, CONDENANDO a la empresa codemandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Caberecurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir

El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de undepósito de 600 € en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Consignación del importe de condena

Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debeconsignarla cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarsediversos pagoso ingresosen el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.