Sentencia Social Nº 556/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1992/2008 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001992/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00556/2008

Sentencia nº 556

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 24 de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 556

En el recurso de suplicación 1992/08 interpuesto por HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS S.L., representado por el Letrado

don OSCAR DE LA OSA MENDO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 10 DE MADRID en autos núm. 1085/07 siendo recurrido don Clemente representado por el Letrado DOÑA ADELA LOPEZ MUÑOZ. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Clemente contra HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS S.L., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante DON Clemente con DNI nº NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HERRAMIENTAS Y PINTURAS S.L., (HERPIN S.A.) desde el 11.04.2005 desempeñando servicios con la categoría profesional de Oficial de 2ª (pintor) y percibiendo un salario mensual de 1250,56 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, además el trabajador percibía cantidades mensuales extrasalariales por los conceptos de Plus extrasalarial en cuantías por ej. De 123,12 euros ó de 129,60 euros y por el concepto de Dietas en importes variables ascendentes a 53,20 euros o bien de 65,74 euros, ó de 153 euros.

(Folios nº 53 a 63 de autos).

SEGUNDO.- La empresa demandada el día 17-10-2007 comunicó al trabajador mediante carta de igual fecha y efectos el despido disciplinario alegando:

Faltar al trabajo sin previo aviso ni justificación alguna, durante los días 25 y 26 del mes de septiembre y los días 4, 8, 9 y 15 del presente mes; así como abandono del puesto de trabajo 5 horas antes de finalizar el horario laboral sin previo aviso, ni justificación el día 3 de octubre. A esto hay que añadir, la disminución voluntaria en el rendimiento del trabajo.

(Folios nº 44, 45 y 104 de autos).

TERCERO.- Las partes suscribieron contrato de trabajo a tiempo completo de obra o servicio determinado, figurando como objeto del mismo (cláusula 6ª ) la realización de la obra -Las Rozas- Trabajos y Pintura.

En igual fecha empresa y trabajador firmaron el siguiente Acuerdo:

"Que de conformidad con el contrato de trabajo que une a ambas partes, y dando cumplimiento a la normativa vigente, concretamente el artículo número 28 del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid, ambas partes se comprometen, mientras esté en vigor dicho contrato, a que el trabajador pueda ser destinado a cualquier centro de trabajo que la empresa tenga dentro de la provincia de Madrid, previo a las compensaciones que dicho traslado conlleve y siempre dentro del término de los tres años máximo de tiempo que dicho Convenio de la Construcción autoriza".

(Folios nº 42,43, 102 y 103 de autos).

CUARTO.- El demandante acredita las siguientes situaciones en incapacidad temporal pro contingencias comunes:

-03.09.2007 hasta 17.09.2007

-04.10.2007 hasta el 08.10.2007

(Folios nº 65 a 73 y 105 a 110 de autos).

QUINTO.- El demandante además de la prestación de servicios en obras radicadas en la Comunidad de Madrid, también ha prestado servicios en la provincia de Guadalajara.

(Interrogatorio del representante legal de la empresa practicado a instancia del demandante).

SEXTO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el 20-11-2007 con el resultado de "Sin efecto".

(Folio nº 7 de autos).

SEPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Clemente frente a la empresa HERRAMIENTAS Y PINTURAS SL declaro la improcedencia del despido efectuado el 17-10-2007, y por tanto, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización de 2.876 euros, y tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 41,68 euros.

Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario, por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandada recurre la sentencia dictada en instancia que estimó la demanda de despido formulada de contrario, articulando seis motivos de suplicación. Los tres primeros, con base en lo dispuesto en el art. 191 a), instan la nulidad de la sentencia por los vicios procesales que se denuncian; el cuarto motivo, con amparo en el art. 191 b) LPL , solicita la revisión de los hechos probados de la resolución recurrida y finalmente, los dos restantes, con base en el apartado c) del mismo artículo, denuncian la infracción de los art. 54.1 y 2.a) ET , art. 98 b) del convenio colectivo aplicable y 55.7 ET , así como de los art. 54.1 y 2.d) ET y 55.7 ET.

SEGUNDO.- En relación a los motivos de nulidad cabe indicar que la parte recurrente alega, en primer lugar, la infracción de lo dispuesto en los art. 80.1 c) 85.1 y 2 , 87.4 LPL y art. 399.1 y 3, 400, 405.1 y 2, 412 LEC y art. 24 CE , sosteniendo que el actor no había alegado en el momento procesal hábil para ello, las excepciones materiales en relación a las imputaciones de la empresa, por lo que no cabe entrar a conocer de la supuesta situación de incapacidad temporal sufrida durante los días de ausencia sancionados. Por otro lado y con idéntico amparo procesal, alega la falta de prueba de tal extremo, considerando infringidos los art. 97.2 LPL y 218.1 y 3, 217.1, 2 y 3 LEC, lo que igualmente, determinaría la declaración de nulidad interesada. Finalmente, sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en un vicio de incongruencia al estimar que el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal, cuando nada se alegaba en el escrito de demanda, por lo que se habrían infringido los artículos 97.2 LPL, 218.1 y 3, 316, 319, 326, 376 y 386 LEC, lo que determinaría la nulidad de la sentencia. Dada su conexión, estos tres motivos de nulidad se analizarán conjuntamente. De este modo, cabe indicar que en el proceso de despido la postura procesal de la parte demandante es diferente en los supuestos en que acciona instando la nulidad y en los que, en cambio, interesa la declaración de improcedencia del despido, ya que en los primeros, al postular que la decisión extintiva de la empresa obedece a un móvil discriminatorio o vulnera sus derechos fundamentales, al trabajador le corresponde la iniciativa y debe alegar los hechos que sirvan de base a su pretensión, asumiendo además cargas en el aspecto probatorio, produciéndose en estos supuestos una inversión de la carga probatoria una vez acreditados indicios racionales de la vulneración de derechos alegada (por todas, STC). Los hechos alegados habrán de ser diferentes a los consignados por la empresa en la carta de despido al diferir también las pretensiones y los objetos. Sin embargo en los supuestos en que se insta la declaración de improcedencia, al trabajador le basta con impugnar el acto del despido, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar los hechos consignados en la carta, que además habrán de constar con la debida claridad y precisión (art. 55.1 ET ), no solo para el conocimiento del sancionado, sino también para sujetar a la empresa que a partir de entonces, sólo con base en ellos puede sostener judicialmente la justa causa de la sanción impuesta, imponiéndole el artículo 105.2 LPL , una limitación, no en sus medios de defensa, sino de ataque, al ser ella, por el hecho de haber sancionado con el despido al trabajador y ser cuestionada dicha sanción por éste, la que debe demostrar la justa causa de la medida (artículo 105.1 LPL ), correspondiéndole en consecuencia, la iniciativa para alegar y acreditar en el proceso por despido, en estos supuestos, con lo que se produce una inversión en las funciones de alegación y prueba del proceso. Por tanto, en estos casos, al trabajador le basta con impugnar el despido.

Estas circunstancias impiden considerar que la sentencia de instancia haya incurrido en los vicios de nulidad que se le imputan, ya que en el presente supuesto el trabajador acciona contra la decisión extintiva adoptada por la empresa por causas disciplinarias, alegando la falsedad de las mismas. La sentencia de instancia, ha considerado que la demandada no ha probado la concurrencia de las faltas imputadas al actor, apreciando sin embargo la realidad de una situación de IT, los días de ausencia sancionados, por lo que estima la demanda y condena a la demandada de conformidad con la legalidad vigente. Ello no supone un vicio de incongruencia ni tampoco la infracción de los preceptos que se citan en los tres primeros motivos de recurso, dado que, como se ha dicho es la empresa la que, en un proceso de despido como el presente, tiene la carga de alegación y prueba.

Por otro lado, en relación a la falta de prueba, cabe apuntar que tal defecto no puede dar lugar a una declaración de nulidad, al ser éste el último remedio procesal posible, dadas sus especiales consecuencias, siendo así que la parte puede instar, en su caso, la revisión de los hechos probados que considere necesaria para la estimación de su pretensión.

TERCERO.- Como segundo motivo de suplicación, interesa la parte la revisión del relato fáctico de la sentencia. En esta materia la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c)deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser transcendente.

El recurrente solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo y el siguiente texto: "El actor se ausentó del puesto de trabajo el tres de octubre unas horas antes de terminar la jornada". Esta adición no puede prosperar al no haberse interesado con base en prueba documental o pericial, siendo además innecesaria, ya que consta en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En segundo lugar, insta la adición de otro hecho probado con el ordinal noveno y el siguiente tenor: "El actor cobró por los 13 días de trabajo en septiembres de 2007, además de la prestación de incapacidad de los días 3 a 17 de ese mes".

La modificación propuesta carece de trascendencia de cara al sentido del fallo, por lo que no puede ser acogida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) el art. 191 LPL , denuncia la vulneración de los art. 54.1 y 2.a) ET , art. 98 b) del convenio colectivo aplicable y 55.7 ET , así como de los art. 54.1 y 2.d) ET y 55.7 ET, sosteniendo que se han acreditado las ausencias injustificadas del actor al trabajo y que por tanto la calificación del despido ha de ser la de procedente, con la consecuente desestimación de la demanda. Tales alegaciones no pueden acogerse, al carecer del necesario sustrato fáctico, puesto que, como se ha visto, las faltas imputadas al actor no han sido debidamente acreditadas por la parte demandada, a quien correspondía la carga de probar tales extremos, por lo que el recurso ha de decaer con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS SL contra la sentencia nº 13/08 de fecha 16 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en autos 1085/07 seguidos a instancia de D. Clemente frente a HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS SL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 240 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000019922008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.