Última revisión
02/02/2015
Sentencia Social Nº 556/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2014 de 13 de Marzo de 2014
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Orden: Social
Fecha: 13 de Marzo de 2014
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 556/2014
Núm. Cendoj: 18087340012014100817
Encabezamiento
1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 556/2014
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de marzo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 173/2014, interpuesto por Dª. Aida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 31 de julio de 2013 , en Autos núm. 1.223/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Aida , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2013 , por la que desestima la demanda interpuesta, sin que haya lugar a condenar a la entidad demandada al abono de la cantidad que se reclama.
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º .-La actora, D.ª Aida , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, prestó sus servicios para la empresa Marín Orland y García Asociados, dedicada a la actividad de intermediación financiera, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo.
2º.- Tras la extinción de la relación laboral, la actora presentó demanda de conciliación ante el CMAC, y se celebró acto de conciliación el día 8-VI-09, con el resultado de intentado con avenencia.
En dicho acto de conciliación, la empresa Marín Orland y García Asociados reconoció la improcedencia del despido de la actora, y le ofreció la cantidad de ocho mil euros en concepto de indemnización, de los que debían abonarse siete mil euros mediante transferencia bancaria a la cuenta en que habitualmente había venido percibiendo su salario la trabajadora, en el plazo máximo de 48 horas, y mil euros en el plazo máximo de un mes, que serían abonados en la misma forma que la anterior cantidad, con extinción de la relación laboral el día 24-IV-09.
La actora, ante el impago de estas cantidades por parte de la demandada, formuló demanda ejecutiva, que recayó en el Juzgado de lo Social Número Uno de Almería. Por Decreto de fecha 4-IV-11 se declaró la insolvencia de la empresa demandada.
3º.- La trabajadora solicitó al FOGASA el abono de la cantidad que le había sido reconocida en la conciliación celebrada ante el CMAC el día 13-IV-11.
El FOGASA desestimó la pretensión de la actora por resolución de fecha 3-V-11, por entender que la cantidad reclamada no se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 33 ET .
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Aida , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación de prestaciones contra el FOGASA, se alza la misma en suplicación, estando dedicado el primero de los motivos, formalizado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a que se adicione un nuevo hecho probado, para el que propone el siguiente tenor: 'La actora, trabajadora que lo fue por cuenta de la empresa Marín Orland García y Asociados desde el día 1 de julio de 2007, fue despedida con efectos del día 24 de abril de 2009, habiendo ostentado categoría profesional de auxiliar administrativo y una base de cotización por contingencias comunes de 1172,58 euros en el mes previo al despido, el cual fue reconocido improcedente por la empresa en acto de conciliación ofreciendo la cantidad total de 8000 euros, de los cuales 3324,59 euros corresponden a la indemnización que legalmente le correspondía y el resto, por importe de 4675,41 euros a los conceptos de salarios de tramitación, parte proporcional de gratificaciones extra de navidad y verano al tiempo del cese y nóminas pendientes de pago de los meses de abril y mayo de 2009', lo que funda en los folios 36, en el que figura el Acta de Conciliación celebrado ante el CMAC de Almería el 8 de junio de 2009, 46 en el que figura consulta de vida laboral de la actora y 48 a 51 en el que ya dentro del ramo de prueba de la parte actora figura una propuesta de liquidación, la referida Acta de Conciliación, informe de vida laboral y certificado de empresa. Ello obliga a esta Sala a recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Por lo que en aplicación de dicha doctrina dicha adición no puede prosperar, pues además de que si se permitiera la introducción de semejante hecho nuevo, existiría en el relato de hechos probados una flagrante contradicción, al estamparse en el párrafo segundo del hecho probado segundo, cuya supresión no se pide, que en el acto de conciliación administrativa, lo que pactaron las partes fue el abono de la suma de 8000 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, no se desprende de forma inequívoca de dicha documental la imputación por partidas que se pretende hacer de la suma de 8000 euros, revelando la lectura del propio Acta de Conciliación de 8 de junio de 2009 no sólo que se aceptaba por la actora la cantidad de 8000 euros en concepto de indemnización que se ofrecía por la empresa dada que se reconocía la improcedencia del despido, sino que la misma se reservaba el derecho a reclamar las cantidades retributivas pendientes de abono, quedando extinguida la relación laboral el 24 de abril de 2009, por lo que no cabe ahora, hacer la redistribución de tales cantidades, pretendiéndose incluir incluso salarios posteriores a la fecha de efectos de la extinción, máxime cuando la documental del expediente judicial de ejecución de dicho Acto que se siguió ante el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería y que finalizo con la declaración de insolvencia total de la empresa y la del posterior expediente administrativo seguido ante el FOGASA (folios 16 y ss) abiertamente lo contradice. Por último debe señalarse que el aducido alegato de que semejante cuestión no fue tratada por el Magistrado de instancia, no es un argumento que deba incluirse en el motivo reservado al apartado b) del artículo 193, sino que debió haber dado lugar a que el recurrente solicitara la nulidad de la sentencia por haber incurrido en incongruencia omisiva por la vía del artículo 193 a) de la LRJS , lo que no puede hacer esta Sala de oficio, pues tras la reforma del artículo 240.2 de la LOPJ del año 2003 no puede el Tribunal plantear de oficio la nulidad, salvo temas de falta de jurisdicción o de competencia objetiva, funcional, o territorial, siempre teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 202.2 de la LRJS sólo se produce este efecto cuando la insuficiencia de hechos probados no pueda ser complementados por el cauce suficiente, lo que no acontece en el caso que analizamos, donde la parte actora como hemos visto ha podido realizar censura de hecho.
Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción, por ausencia de aplicación, de los apartados 1 y 2 del artículo 33 del ET en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre vigente al tiempo de la insolvencia empresarial declarada por Decreto de 4 de abril de 2011 del Juzgado de lo Social num. 1 de Almería, en relación con la STS de 16 de abril de 2012 y de 27 de febrero de 1998 y demás que se dicen relacionadas que cita a lo largo del desarrollo del motivo. Y el motivo no puede prosperar, al no estarse ante un caso en que exista una cantidad conciliada en términos globales, o indeterminados, sino ante un supuesto en el que las partes pactaron en la conciliación administrativa el abono de 8000 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, debiendo señalarse que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de abril de 2013 (y no 2012) dictada en unificación de doctrina, que caso en parte la dictada por esta Sala el 23 de mayo de 2012 en el Recurso de Suplicación núm. 739/12, al considerar que el FOGASA tenía que abonar con el límite legal aplicable los salarios de tramitación pactados en conciliación administrativa, se enfrentó a un supuesto en el que se pactó una cantidad global por los conceptos de salarios de tramitación, saldo y finiquito, que difiere esencialmente del que analizamos en el que quedó claro desde el momento en que se celebró la conciliación que la suma de 8000 euros se pactaba sólo por la indemnización, no habiendo por tanto lugar a ninguna obligación de subsanación del FOGASA.
Tercero.- Al amparo del
artículo 193 c) se denuncia la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 33 del ET , en relación con la
Pues bien dejando sentado que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 en unificación de doctrina dice que conforme a doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un Estado miembro está facultado para excluir de la garantía de pago asegurada por el recurrente, las indemnizaciones concedidas por despido improcedente cuando han sido reconocidas en acto extrajudicial y tal exclusión objetivamente justificada constituye una medida necesaria para evitar fraudes y en nada vulnera el artículo 14 de la CE debiendo diferenciarse entre la indemnización por despido, no cubierta por el Fondo, de los salarios de tramitación, que sí están cubiertos, lo que no afecta a este supuesto, en el que únicamente se ha pactado la indemnización por despido. Y así resulta de la regulación del artículo 33.2 del ET .
En todo caso conviene tener en cuenta en relación con las alegaciones que se vierten en el desarrollo del motivo las siguientes consideraciones, siguiendo con ello esta Sala el criterio establecido para un caso idéntico, en la Sentencia de la Sala de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ Castilla-León dictada el 8 de mayo de 2013 en el Recurso núm. 727/13 que hace un detallado análisis de la doctrina jurisprudencial y comunitaria en la materia:
a) El párrafo segundo del artículo 33 del ET hasta la reforma del mismo por el artículo 12 del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio (LA LEY 5937/2006), exigía para el nacimiento de la obligación del Fondo de Garantía Salarial respecto al pago de indemnizaciones por despido en el caso de insolvencia del empresario la existencia de una resolución administrativa o judicial en la que se reconozca y cuantifique el derecho indemnizatorio. Bajo la vigencia de dicha norma se vino rechazando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial respecto al pago, en caso de insolvencia empresarial, de las indemnizaciones por despido pactadas en actos de conciliación administrativa previa al juicio, así como las pactadas en actos de conciliación judicial. Así la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de septiembre de 2000 (LA LEY 522/2001) en el recurso 3840/1999 dijo que no cabía identificar la resolución administrativa o judicial exigida con la conciliación judicial, ya que los derechos y las obligaciones que de la conciliación judicial derivan provienen de la voluntad de las partes, que reglamentan sus intereses en la manera que les parece más conveniente, de forma que el Magistrado se limita a denegar su aprobación, cuando lo convenido perjudica gravemente a una de las partes, o comporta fraude de ley o abuso de derecho.
b) Sin embargo el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de 12 de diciembre de 2002 (asunto C- 442/2000, Rodríguez Caballero ) y
7 de septiembre de 2006 (asunto C-81/05 , Cordero Alonso), entre otras, ha dicho que la libertad de los Estados miembros para la configuración del concepto de los créditos de los trabajadores asalariados protegidos por las instituciones de garantía contempladas por la Directiva 80/987/CEE (LA LEY 2045/1980) (hoy codificada en la
c) Por el contrario y respecto de la conciliación administrativa, que es el caso del presente litigio, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2008 en el asunto C-498/06 , Robledillo Núñez, ha entendido que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de la Directiva 80/987/CEE (LA LEY 2045/1980) cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, letra a ), de la misma Directiva. Con ello la exclusión es conforme a Derecho y habría de mantenerse el criterio legislativo y el jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (por ejemplo sentencia de 13 de octubre de 2008 (LA LEY 176273/2008), RCUD 3465/2007).
d) Con posterioridad la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de Mayo de 2009 (LA LEY 92142/2009)(RCUD 2062/2008) ha dicho que cuando la indemnización por despido se reconoce de forma incontrovertida por el propio empresario de forma unilateral o por pacto con el trabajador, éste no ha de acudir a un procedimiento de impugnación del despido para obtener el pago por el empleador de la indemnización ya reconocida, sino que puede interponer una mera demanda de reclamación de cantidad. En tal caso, según el Tribunal Supremo, una vez dictada sentencia condenando al empresario al pago de la indemnización pactada, si al ejecutar la misma el empresario resultase insolvente, la sentencia sería título suficiente para obligar al Fondo de Garantía Salarial a abonar al trabajador la parte garantizada por el mismo. La existencia de dicha sentencia supone una garantía suficiente, de acuerdo con el Tribunal Supremo, para que el Fondo de Garantía Salarial quede obligado al pago.
e) En principio con ello bastaría para que en el caso de actos de conciliación judicial el trabajador pudiese obtener el pago por el Fondo de Garantía Salarial, dado que si se hubiese producido ese acuerdo extrajudicial en acto de conciliación administrativa y el empresario no cumpliese con el pago de la indemnización, el trabajador debería demandar judicialmente al empresario y de esa forma, si se dictase sentencia judicial condenando al pago de la indemnización pactada, con ella sería posible que, en caso de insolvencia empresarial, el Fondo de Garantía Salarial hubiese de pagar la parte cubierta por su garantía. Sin embargo el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2001 (LA LEY 1700/2002) (RCUD 25/2001) tiene sentada doctrina, en litigio sobre pago de indemnizaciones por el Fondo de Garantía Salarial, según la cual si el trabajador que ha llegado a un acuerdo de conciliación con su empresario sobre el despido y se ha pactado una indemnización, el trabajador no puede interponer una demanda judicial de reclamación de la cantidad pactada. Si existe acto de conciliación administrativa, la única posibilidad que le cabe al trabajador es pedir la ejecución judicial del acuerdo por el trámite de ejecución de sentencias. Pero en dicho caso, según lo visto, en ningún momento se dictará una resolución judicial o administrativa que reconozca la deuda y pueda justificar el pago, en caso de insolvencia del empresario, por el Fondo de Garantía Salarial.
f) Se produce así la situación paradójica de que el pago por el Fondo de Garantía Salarial de las indemnizaciones pactadas es obligado, en caso de insolvencia empresarial, tanto cuando se pactan entre trabajador y empresario en conciliación judicial, como cuando se pactan en conciliación extrajudicial, con el requisito, en este segundo caso, de que el pago se demande por vía judicial y se obtenga sentencia condenatoria. Sin embargo queda excluido el pago por el Fondo de Garantía Salarial solamente en el supuesto de que el pacto se acuerde en la conciliación administrativa obligatoria previa al proceso, porque en tal caso el trabajador no puede demandar después el pago por vía judicial, debiendo limitarse a pedir del Juzgado la ejecución del mismo, insuficiente para que el Fondo de Garantía Salarial asuma responsabilidad en caso de insolvencia empresarial. El intento de dicha conciliación administrativa es obligatorio conforme a la legislación procesal española (artículo 63 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)).
g) El artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), en la versión vigente de Lisboa íntegra, con el mismo valor jurídico que los Tratados, 'la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (LA LEY 10902/2000), tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo'. Estos derechos fundamentales han de aplicarse por los órganos judiciales nacionales siempre que se trate de la aplicación de derecho comunitario, como ocurre en este caso, al tratarse de la aplicación de la Directiva 2008/94/CE (LA LEY 14496/2008). El artículo 47 de la citada Carta de Derechos Fundamentales contempla el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, diciendo que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva y tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. A juicio de esta Sala, la denegación de la posibilidad de acudir en un proceso declarativo para reclamar judicialmente la indemnización pactada en conciliación administrativa, según resulta de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 (LA LEY 1700/2002) (RCUD 25/2001), en cuanto impide de forma irrazonable e injustificada, por comparación con otros tipos de conciliaciones extrajudiciales, el acceso a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial para el caso de indemnizaciones por fin de contrato, sería contraria no solamente al derecho fundamental a la igualdad, en los términos de las sentencias Rodríguez Caballero y Cordero Alonso antes citadas, sino también al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en los términos definidos por la Carta Europea de los Derechos Fundamentales que se ha reproducido. En su caso y si llegara a plantearse, podría dar lugar a que se hubiera de elevar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o a que se adoptase una resolución acorde a dicho derecho fundamental, aunque se separase del criterio jurisprudencial citado.
Ocurre que, en el caso presente, todo ello no resulta relevante, pese a las manifestaciones de la recurrente, dado que no ha ejercitado en momento alguno una demanda declarativa contra el empresario dirigida al cobro de la indemnización pactada en conciliación administrativa cuya tramitación se haya visto denegada. Por el contrario reclama el pago del Fondo de Garantía Salarial exclusivamente en base al acto de conciliación administrativa y tal cuestión, como se ha dicho, ya está resuelta en sentido negativo, no solamente por el Tribunal Supremo, sino también por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2008 en el asunto C-498/06 , Robledillo Núñez, por lo que no cabe plantear cuestión prejudicial como se solicitaba por otrosí digo en el recurso, máxime cuando no estamos ante una suerte de conciliación ante el secretario judicial.
En razón a lo expuesto, el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Aida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 31 de julio de 2013 , en Autos núm. 1.223/2011, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador.
Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

