Sentencia Social Nº 556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0042533

Procedimiento Recurso de Suplicación 300/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 961/2014

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:300/15

Sentencia número:556/15

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 300/15 formalizado por el Sr. Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ en nombre y representación de Dª. Tomasa contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID , en sus autos número 961/14, seguidos a instancia de la recurrente contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, FERROVIAL SERVICIOS, SA y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA en el Hospital Gregorio Marañón, dependiente del Servicio Madrileño de Salud, con una antigüedad de 1/10/2004, con la categoría de Limpiadora y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.080,78 euros (folios 17 a 28 Bloque III ramo prueba FERROSER)

SEGUNDO.- Con fecha 4/04/2012 por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD se formaliza contrato, en Expediente NUM000 , por el que se concede a la empresa ahora denominada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA la contratación del Servicio de Limpieza en determinadas áreas del Hospital Gregorio Marañón por un plazo de ejecución hasta el 31/03/2013, que fue prorrogándose, siendo la última de las prórrogas de fecha 26/05/2014, en la que se acordaba la modificación del plazo de ejecución y vigencia del contrato desde el 1 al 30 de junio de 2014 (folios 123 a 257 Bloque I documental FERROSER)

TERCERO.- Por medio de carta de fecha 16/06/2014 el Hospital Gregorio Marañón comunica a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA que va a internalizar la prestación del servicio de limpieza objeto del contrato suscrito en fecha 4/04/2012 a partir del día 1/07/2014, asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo y que el contrato suscrito finaliza el día 30/06/2014 (folio 1 Bloque I documental FERROSER)

CUARTO.- Como consecuencia de la comunicación del Hospital Gregorio Marañón de la finalización del contrato con FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, por la internalización de la prestación del servicio de limpieza en determinadas áreas, con fecha 24/062014 se inicia periodo de consultas para el Expediente de Despido colectivo de parte del personal adscrito al servicio de limpieza de determinadas áreas del Hospital Gregorio Marañón, debido a causas productivas y organizativas, afectando a 59 trabajadores, lo que se comunica a la Consejería de Empleo en fecha 25/06/2014, poniendo fin al periodo de consultas, tras varias reuniones, por medio de acta de fecha 24/07/2014 sin acuerdo (folios 3 a 55 Bloque I documental FERROSER)

QUINTO.- Con fecha 24/06/2014, FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA inició también periodo de consultas sobre modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, de parte del personal adscrito al servicio de limpieza de determinadas áreas del Hospital Gregorio Marañón, a consecuencia de la comunicación del Hospital Gregorio Marañón de la finalización del contrato con FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, por la internalización de la prestación del servicio de limpieza en determinadas áreas, suscribiendo en fecha 24/07/2014 acta con acuerdo (folios 3 a 65 Bloque II documental FERROSER)

SEXTO.- En el expediente de despido colectivo se fija como criterio para determinar la exclusión del despido colectivo al personal de 50 años o más y los representantes legales de los trabajadores, a los que se les aplicarán otras medidas, determinado que el criterio de afectación del despido sea para el resto de la plantilla (folios 77 a 98 Bloque I documental FERROSER)

SEPTIMO.- Con fecha 25/07/2014 FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA comunica a la Consejería de Empleo la finalización del periodo de consultas del Expediente de Despido Colectivo por medio de acta sin acuerdo de fecha 24/07/2014, indicando que el número de trabajadores afectados se ha reducido a 56 y que el despido se llevaría a efecto previsiblemente del 24 de julio al 1 de agosto (folios 3 y 4 Bloque I prueba FERROSER)

OCTAVO.- Por medio de carta de fecha 28/07/2014, que se da por reproducida (folios 2 a 11 Bloque III documental FERROSER) la demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA comunica a la actora su despido objetivo con efectos del día 28/07/2014, por causas productivas y organizativas, en el seno del despido colectivo, a consecuencia de la internalización de la prestación del servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital Gregorio Marañón, reconociéndole la empresa una indemnización de 20 días de salario por año de servicio de 7.398,85 euros, cantidad que le es entregada por medio de talón nominativo en el mismo acto.

NOVENO.- El SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD contrató el 1/07/2014 a 123 trabajadores como auxiliares de hostelería, correspondiendo 35 de ellos a contratos de sustituciones y 88 a contratos de suplencias, estos últimos con fecha de finalización 30/09/2014 (documental de SERMAS aportada en acto de juicio)

DÉCIMO.- Se ha celebrado la perceptiva conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Tomasa contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, declarando procedente la extinción del contrato de Dña. Tomasa de fecha 28/07/2014, absolviendo a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de abril de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de junio de 2015 señalándose el día 17 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre declaración de despido nulo o improcedente, dirigida contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A, SERVICIO MADRILEÑO DE SEGURIDAD [si bien en el acto del juicio desistió de esta empresa] y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, destinando los dos primeros motivos, con adecuado encaje en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión fáctica, para respectivamente:

1.- Adicionar un nuevo hecho probado, en orden a su redactado en la forma que ofrece, a fin, en definitiva, de recoger un total de 15 trabajadores que identifica fueron dados de alta en la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES en las fechas que se reseña.

2.- Adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal que sigue:

'En el caso de que algún trabajador decidiera extinguir la relación laboral como consecuencia de sentirse perjudicado por la modificación de sus condiciones, la indemnización prevista en el artículo 41 del ET será percibida por los trabajadores a razón de 25 días por año con un tope de 12 mensualidades, que se percibirá por quienes pidan la rescisión de su contrato en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación del cambio.

Que se han resuelto 33 contratos de trabajo por opción de los trabajadores afectados por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo'.

El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

El ataque al relato de hechos probados ha de fundarse en documento a partir del cual derive 'con fuerza eficaz y probatoria' el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de proceder a nueva valoración de la prueba practicada ( STS 16 marzo 1998 ).

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Importa destacar también que, conforme al art. 196.2 LRJS : 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

SEGUNDO.- Dicho esto, los dos motivos de revisión claudican. Por de pronto, no se razona, como exige el art. 196.2 LRJS , sobre su pertinencia y fundamentación para variar el signo del fallo. Pero es que, además, que algunos trabajadores hayan sido dados de alta en la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A, con posterioridad al despido de la actora, no trasciende al fallo, ni evidencia el error in facto denunciado, pues con ello no se demuestra que no fueran indefinidos cuando se les dio de alta, y en todo caso es perfectamente admisible la empresa contrate a nuevos trabajadores para puestos diferentes a los que se ocuparon por los trabajadores a los que afectó el despido colectivo. Lo mismo sucede con la segunda revisión interesada, al ser irrelevante, siendo legítimo la empresa haya abierto simultáneamente junto al despido colectivo un periodo de consultas para modificar colectivamente las condiciones de trabajo, si con ello intentaba aminorar los efectos de la pérdida de la contrata salvando parte de los puestos de trabajo.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, el tercer motivo lo dedica a denunciar infracción de los artículos 51 , 52.c ) y 56 ET , sosteniendo, en síntesis, aunque sin base fáctica, se ha contratado a 15 trabajadores nuevos, ampliándose los despidos por cuanto se ha pedido la resolución de los contratos por 33 trabajadores, sin tenerse en cuenta los distintos centros de trabajo de la Comunidad de Madrid, lo que hace la medida adoptada no sea razonable.

El motivo declina, remitiéndonos a los razonamientos del fundamento segundo. La cuestión controvertida se centra en determinar si la pérdida de una contrata constituye para una empresa de servicios causa productiva que justifica la extinción de los contratos de los trabajadores adscritos a la misma; y dicha cuestión ha sido resuelta por la Jurisprudencia unificadora en sentido positivo: Así, ha declarado, entre otras en sentencia de 7-6-2007, rec. 191/2006 :

'No cabe duda que la causa organizativa o productiva en que se basan los despidos de autos es la amortización de los puestos que ocupaban los trabajadores, a consecuencia de la rescisión de la contrata. Y en relación a esta causa de despido objetivo esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma'. Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002, rec. núm. 1979/2001 ; y 13 de febrero del 20021, rec. núm. 1496/2001 , entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido'.

En suma, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ).

CUARTO.- El siguiente motivo, el cuarto, denuncia infracción de los artículos 14 CE y 55.5 ET en la consideración de que se ha realizado un ERE en el que no se ha incluido a los mayores de 50 años, y que ella, al ser menor de esta edad, sí que se ha visto afectada por el despido, por lo que se la discrimina.

Junto al artículo 14 de la Constitución que proclama los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, el artículo 17.1 del ET se cuida de precisar que: ' Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español'.

La Sala no comparte la tesis de la recurrente. Lo que la empresa ha puesto en marcha en la selección de los trabajadores que no quedan incluidos en el despido colectivo es un criterio de protección de quienes mayores dificultades de recolocación, por ser vulnerables , van a tener al ver extinguidos sus puestos de trabajo, todo ello en línea con los Reales Decretos 1483 y 1484/2012 y Ley 27/2011, de manera que la búsqueda del menor daño empresarial excluye cualquier atisbo de discriminación, siendo un criterio de selección objetivo, proporcionado y razonable.

Cuando se alega la nulidad del despido con causa en su carácter discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales se produce el juego de específicas reglas relativas a la carga probatoria, en virtud de las cuales corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, mientras que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STC.55/83, de 21 de julio ). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTC.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre ). Ello implica naturalmente que la relación esté perfectamente constituida y que las pretensiones de las partes se hayan expresado con toda claridad desde el inicio del proceso judicial, a fin de que puedan evitarse situaciones de indefensión en la parte empresarial que podría encontrarse con una sentencia condenatoria por despido nulo sin haber tenido la oportunidad de argumentar una oposición coherente y acreditar la inexistencia de móvil discriminatorio. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

En el caso presente, no consta en los informes de la Inspección de Trabajo unidos al expediente la concurrencia de discriminación por exclusión de los trabajadores mayores de 50 años del despido colectivo.

En congruencia con lo establecido en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78 respecto a la justificación de diferencias de trato por motivos de edad no constituyen discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho Nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. La lectura de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral lo constata, y así como criterio orientador de las dificultades de empleo de los trabajadores que se encuentran en determinadas edades y con motivo de la grave crisis económica, dicho Texto Legal prevé en su Disp. Transitoria Decimocuarta normas transitorias en relación con los despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 años o más en empresas con beneficios, de tal modo que los acuerdos de recolocación alcanzados con los trabajadores de estas edades están justificadas objetiva y razonablemente por una finalidad legítima en consonancia con los objetivos legítimos de las políticas de empleo y del mercado de trabajo, todo ello bajo el amparo de lo previsto en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78 . ( STSJ Andalucía/Sevilla de 27-11-2014, rec. 2557/2013 ).

En esta línea argumental se ha manifestado la recientísima sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 16-6-2015, rec. 253/2015 , al razonar literalmente lo que sigue:

'Tal como se recuerda, entre otras, en la STS de fecha 24-11-05, recurso nº 110/2004 , 'la diferenciación en el artículo 14 de la Constitución Española - parte - de dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad - en la ley y en la aplicación de la ley - vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada ( sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , 17 de junio de 2002 , entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional , cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados 'no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'. (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984 , un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en 'un ámbito diferente al del principio de igualdad'.

En el caso de autos se trata de una medida extintiva en cuya adopción se ha seguido el mismo criterio que el acordado en el expediente de modificación de condiciones de trabajo - hecho probado 7º - tramitado por la misma empresa - F. de D. 2º -, y en la que, si bien por iniciativa de esta última, se acordó excluir del despido a los trabajadores con edad igual o superior a los 50 años, como medida para proteger a este colectivo, el cual, y por razón de su edad, va a tener, presumiblemente, mayores dificultades para acceder a un nuevo empleo, en consonancia a su vez, conforme así se razona en la instancia, con medidas de política de empleo, como las contenidas en el RD 1484/2012, referidas precisamente a estos trabajadores, y que literalmente lleva por título, 'sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años'.

También la STCo de fecha 13-4-15, nº66/2015 , aborda esta cuestión, si bien en relación a los trabajadores de edad superior a los 55 años, para concluir que la selección de trabajadores afectados por un ERE por razón de su edad no constituye 'per se' una actuación discriminatoria, si ese criterio se presenta como proporcionado y adecuado, con la adopción de medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. Debe existir, a juicio del Tribunal, 'una suficiente justificación, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'.

En el presente caso la empresa justifica la medida argumentando que al excluir del ERE a los mayores de 50 años, está protegiendo a este colectivo, en cuanto tendría mayores dificultades de recolocación, caso de ser despedidos, en sintonía con las previsiones contenidas en la D.A. 16ª de la Ley 27/2011, y los RD 1483/2012 y 1484/2012, en cuanto establecen medidas tendentes a minimizar sus efectos. Pues bien, la exclusión de este colectivo, que sí se vería afectado por otras medidas, menos traumáticas -hecho 6º-, y que precisa, al ser más vulnerable, una mayor protección, bastaría para entender fundado y razonable el criterio de selección acordado en el seno del ERE, con la afectación de los trabajadores menores de 50 años, máxime cuando además, y conforme se razonará a continuación, las causas invocadas, de tipo productivo-organizativo, aducidas para despedir, se han justificado adecuadamente, tanto en relación a la entidad de las causas -la pérdida de la contrata- como en relación al número de los trabajadores afectados, y se ha alcanzado un acuerdo en periodo de consultas sobre todos estos extremos, siendo en definitiva una cuestión de selección de los trabajadores afectados, en la que, y cualquiera que hubiese sido el criterio utilizado, los que al final han sido seleccionados se consideran perjudicados, pero sin que sea de apreciar, por lo ya dicho, móvil discriminatorio por razón de edad en la elección de los despidos, que es cuestión distinta, y que justifique la declaración de nulidad del despido que se pide en la demanda. Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, el presente motivo debe ser desestimado, al no ser de apreciar la discriminación, por razón de edad, denunciada por la recurrente'.

QUINTO.- El último motivo, el quinto, denuncia infracción de los artículos 24 y 24.6 del Convenio Colectivo del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid y concordantes de del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, cuestionando la internalización del servicio de limpieza con sus propios medios por el SERMAS, lo que califica de ficción fraudulenta, pasando a realizar 123 contratos sin conocimiento de los representantes legales, tesis una vez más carente de sustento fáctico y jurídico, y en todo caso, tras la rescisión de la contrata del servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital Gregorio Marañón concedida a Ferroser Servicios, es el propio Hospital el que presta ese servicio con sus propios medios y recursos, y al que no es de aplicación el Convenio de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid para obligarle a subrogarse en el personal de Ferroser, al no estar incluido en su ámbito de aplicación. En efecto, no puede acogerse la pretensión de la demandante en orden a que la subrogación en la relación laboral le viene impuesta al SERMAS en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de limpieza, en su art. 24, ya que, y conforme, entre otras muchas, se declara en la STS de 17-6-11, recurso nº 2855/2010 ' La sentencia de esta Sala de 10/12/08 (rcud. 2731/07 ), con cita de la de 28/10/96 (rcud. 566/96 ), señaló que 'el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio' pues 'la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos'.

Ni por último, y en razón precisamente a haber asumido el SERMAS el servicio de limpieza anteriormente contratado con su personal, aunque sea de nueva contratación, es de apreciar un supuesto de sucesión de plantillas que dé lugar a la subrogación del art. 44 ET , ya que, y conforme asimismo se razona en la STS de fecha 27-6-08, recurso nº 4773/2006 , que también se cita en la instancia, 'La decisión que adopta la Sala en este caso puede enunciarse abreviadamente diciendo que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23'.

Recapitulando, la contrata de limpieza en el Hospital Gregorio Marañón concedida a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A, en la que prestaba servicios la actora, ha quedado rescindida tras la expiración de su periodo de vigencia, asumiendo el servicio de limpieza el SERMAS con sus propios medios, viéndose la empresa contratista FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A, al no existir una nueva empresa entrante que resultase adjudicataria de ese servicio, obligada a realizar un despido colectivo en la que se ha incluido a la demandante, sin que, por razón de su edad, se la haya discriminado, concurriendo una justa causa productiva, y al no existir una obligación convencional de subrogación del personal, ni una sucesión empresarial del art. 44 ET , puesto que no concurren sus presupuestos, entre ellos la transmisión de elementos organizativos esenciales para continuar la actividad, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tomasa contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID , en sus autos número 961/14, seguidos a instancia de la recurrente contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, FERROVIAL SERVICIOS, SA y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.