Sentencia Social Nº 556/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 230/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0010128

Procedimiento Recurso de Suplicación 230/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 243/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 556/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintidos de junio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 230/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE LILLO PEREZ en nombre y representación de D./Dña. Marí Trini , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 243/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Marí Trini frente a RADIO AUTONOMIA MADRID S.A., ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID y TELEVISION AUTONOMIA MADRID S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª. Marí Trini con D.N.I nº NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la entidad TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA desde 14-11-1194, con categoría profesional de Ayudante de Producción percibiendo un salario bruto mensual de 3.596,11.-euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora está afiliada al Sindicato CCOO y ostenta la condición de representante de los trabajadores en el Comité de Empresa de la entidad demandada habiendo sido elegida en las listas Sindicales presentadas por CCOO celebradas en noviembre 2011.

TERCERO.- Con fecha 11-1-2013 y con efectos de 12-1-2013 las demandadas notificaron a la actora carta extinción del contrato de trabajo por razones de naturaleza económica y ello una vez finalizado el periodo de consultas del proceso de Despido Colectivo sin Acuerdo.

En la carta que identifica a la actora como Ayudante de Producción en la Dirección de Informativos número personal 20.909 se indica que resulta necesario abandonar la explotación de la actividad desarrollada por el departamento en el que actualmente se encuentra la demandante prestando sus servicios suprimiendo todos los puestos de trabajo adscritos al mismo, añadiendo que no es posible su reubicación en otro puesto de trabajo.

CUARTO.- El proceso de despido colecto finalizó sin acuerdo el 4-1-2013 comunicando el 11-1-2013 la parte demandada a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de empleo la decisión de proceder al despido colectivo en concreto resultando afectados 829 empleados con los criterios y afectación departamental que se refleja en el documento 4 y que se reproduce.

QUINTO.- Tanto la representación del sindicato CCOO como de la CGT formularon demanda de despido colectivo ante el TSJ de Madrid impugnando la decisión adoptada por las demandadas.

El TSJ de Madrid dictó Sentencia en fecha 9-4-2013 estimando parcialmente las demandas interpuestas y declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del ente y sus sociedades condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración. Recurrida tal sentencia en casación ante el Tribunal Supremo tanto por la parte actora como por parte de la empresa, se dictó Sentencia por el Alto Tribunal en fecha 26-3- 2014 desestimando los recursos formulados y confirmando la Sentencia de instancia como constan en la Sentencia aportada. El Sindicato CCOO desistió de la pretensión de que se declarara nulo el despido colectivo por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga, igualdad y libertad ideológica.

SEXTO.- El Secretario General de la sección sindical de CCOO en el Ente Público RTVM y de sus Sociedades comunicó a la Dirección General de trabajo los acuerdos de declaración de huelga para distintos días del mes de diciembre de 2012 y enero de 2013 como constan en los documentos 38 al 119 de la parte actora. En tales comunicaciones se refleja la composición del comité de huelga encontrándose incluida en el mismo la ahora demandante.

La actora intervino en la Comisión Negociadora del X Convenio Colectivo en el año 2008 como representante de CCOO por la representación de los trabajadores.

-Doc. 22.

La actora formaba parte de la Comisión de Igualdad de RTVM constituida el 24-3-2009. -Doc. 28.

SEPTIMO.- La actora estaba adscrita a la Dirección de Informativos en 'Madrid Directo' que fue suprimido y externalizado en su totalidad a salvo un Responsable que realiza la planificación y seguimiento económico de la producción del programa y su calidad.

Todos los Ayudantes de Producción vieron extinguido su contrato de trabajo a salvo de la trabajadora, Justa que no ha sido demandada la cual desde 2006 ejercía de Productora en funciones y desde 2010 de Jefe de Producción percibiendo el complemento funcional y por superior categoría.

-Doc. 8 a 11.

OCTAVO.- Con fecha 26-9-2011 la Inspección de Trabajo realizo vista inspectora a las instalaciones del Ente en Pozuelo de Alarcón emitiendo -- el informe que obra al Doc. 2 demandada que se da aquí por reproducido.

NOVENO.- La actora percibió al tiempo del despido y en concepto de indemnización la cantidad de 45.943, 14.- euros equivalente a 20 días de salario por año de servicio.

DECIMO.- Se agotó vía administrativa previa interponiendo papeleta de Conciliación el 18-2-2013.

UNDÉCIMO.- La demanda rectora previa de este procedimiento se interpuso el 21-2-2013 suspendiéndose el mismo por la pendencia de la impugnación del Despido Colectivo hasta el 28-1-2015 que se señalo la audiencia vista oral, siendo suspendida por enfermedad de la Letrada de la demandante señalándose nuevamente el 1-7-2015. -Folio 230 a 232.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por Dª. Marí Trini , contra ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y RADIO AUTONOMIA MADRID SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido causado a la actora con efectos de 12-1-2013 y en consecuencia condenar solidariamente a las empresas demandadas a que a opción de la actora procedan al abono de una indemnización en cuantía de 93.498,60.-euros de la que se descontará la ya percibida, o bien a la readmisión de la trabajadora en las condiciones existentes al despido.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de optar por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o por comparecencia ante la oficina del Juzgado dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución sin esperar a la firmeza.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Marí Trini , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de esta ciudad en autos núm. 243/2013, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS alegando tres motivos de recurri: el primero, por violación de los artículos 28.1 y 2 y 14 de la C .E. en relación con el art. 1 del Convenio 135 de la O.I.T., así como la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso.

El segundo, por infracción de los artículos 51.5 ; 40.5 y 68 b) del E.T ., en relación con el artículo 124.13.a 4º de la LRJS .

El tercero, por infracción del art. 15 de la L.O. de Libertad Sindical, así como de la doctrina jurisprudencial y constitucional que cita en su escrito de suplicación.

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad demandada en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 01.02.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-Ser miembro del Comité de empresa, condición que ostentaba la actora al haber sido elegida en las listas sindicales presentadas por CCOO celebradas en noviembre de 2011, le confirió como representante legal de los trabajadores junto con los demás miembros del mismo, las competencias que se expresan en el artículo 64.1 del E.T ., y el hecho de haber sido extinguido su contrato de trabajo por la empresa demandada alegando causas objetivas no vulnera su garantía de no ser despedido en base o por motivo de su acción en dicha representación. Esta garantía recogida expresamente en el artículo 68 c) del E.T . no ha sido vulnerado por la empresa como se argumenta en el Fundamentos de Derecho Quinto de la sentencia del Juzgado que para evitar repeticiones innecesarias en aplicación del principio de economía procesal damos por reproducido íntegramente. Lo que impide estimar el primer motivo del recurso.

Cabe añadir respecto la intervención de la actora en la negociación del Convenio Colectivo que el hecho de esa intervención es incompatible con la supuesta vulneración de sus derechos como representante de los trabajadores en el cómite de empresa; y sobre su intervención en la convocatoria de huelga, el propio Sindicato CCOO al que está obligada desistió de la pretensión de que se declarara nulo el despido colectivo por vulneraicón de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga, igualdad, libertad ideoóigica (hechos probado sexto). Lo que impide estimar esta alegación de la recurrente de haber sido despedida por intervenir en la convocatoria de huegla sobre la que también de puede argumentar que el hecho de haber realizado y llevado a efecto es incompatible con la vulneración por la empresa del derecho a la huelga de los trabajadores.

TERCERO.-En relación con los motivos de recurrir segundo, tercero y cuarto es de aplicar en este proceso los argumentos contenidos en la sentencia de fecha 08.06.2016 dictado por esta Sección 2ª en el recurso de suplicación, núm. 317/2016 que a continuación se transcriben: 'En cuanto a su discrepancia respecto al criterio de selección utilizado por la empresa respecto del demandante, debemos tener en cuenta que la citada STS de fecha 26-3-14 , dice:

"'1 .-Enlazando con cuanto se ha dicho en el punto anterior, ha de señalarse que los criterios para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo según se constata acreditado fueron los siguientes:

'Se realizó una selección de los trabajadores por Direcciones. No se ha realizado la concreción de los trabajadores afectados. La afectación queda determinada por exclusión con arreglo a los siguientes criterios:

-En la Dirección de Informativos de TELEMADRID se mantienen la dirección y la presentación y se incluyen a 92 personas. El criterio de selección de los trabajadores afectados no se ha establecido individualmente, se ha utilizado un criterio amplio de 'efectividad y calidad'. Según ese modelo se consideran externalizables en su totalidad las funciones de productores y realizadores, pero se mantienen los de responsable del área de producción y realización; responsable de área de producción de informativos (telenoticias); y responsable de la realización de servicios informativos, que se encarguen de la supervisión y coordinación, se mantendrán tres trabajadores que se encarguen de la realización de dichas funciones.

(...)

Se redimensionan las siguientes áreas pero no se han concretado número de afectados:

(...)

-En el caso de RADIO ONDA MADRID, el servicio se mantiene interno con una plantilla optimizada de 62 empleados, siendo afectados por la medida extintiva 6 trabajadores. Sin perjuicio de los anteriores criterios expresados para la determinación los trabajadores afectados, se establece la posibilidad de las Entidades de analizar la posibilidad de 'adhesiones voluntarias' sin perjuicio del derecho de veto de RTVM para denegar la adhesión por motivos económicos, estratégicos u operativos y funcionales.'

En definitiva, se observa una selección totalmente atípica en la que no se ha realizado concreción alguna de los trabajadores afectados; y en la mayor parte de las áreas en que se externalizan la práctica totalidad de servicios, no obstante ello, se mantienen los puestos de sus responsables.

Por otro lado, los criterios que se establecen para la extinción de la relación laboral de los trabajadores designados, como se señala en el decimoquinto hecho probado de la sentencia recurrida, obedece a lo siguiente:

'El criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a alguno de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total.

Para los departamentos o áreas que, quedan afectadas de forma parcial, redimensionados, el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa, de tal forma que ante criterios de igualdad de categoría, funciones y puestos afectados, se valoran criterios de efectividad y calidad, desarrollo y capacidades, etc.

Estos criterios se redefinen en la comunicación final de la decisión empresarial aportada a la autoridad laboral y se excluyen algunos empleados para ser recolocados internamente en funciones de coordinación y subcontratación de servicios técnicos externos.

En los departamentos o áreas que quedan afectados parcialmente el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a:

-La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer.

-La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo.-El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores.-El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad.'

No se han tenido en cuenta criterios de antigüedad o forma de ingreso en la Entidad'.

2.-Ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos.

Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs '.

Es evidente, que los criterios de selección tenidos en cuenta por la empresa, por lo razonado por la calendada sentencia del TS, no son un título válido que permita acoger la tesis del recurrente. Lo importante es que el departamento en que prestaba servicios, el de Operaciones y Tecnologías, ha sido suprimido tras su externalización, y lo que no hace el recurrente es ampararse en un ningún criterio de prioridad de permanencia sobre otros trabajadores, a los que no identifica ni demanda, del que deducir un comportamiento antijurídico de la empresa demandada. Sobre la oportunidad de tal externalización, respecto a la que consta forma parte de un 'nuevo modelo' empresarial que en su caso podría estar amparado en causas organizativas, el TS entendió no debía pronunciarse, pues la causa alegada fue la insuficiencia presupuestaria, causa de naturaleza económica -no organizativa-, de manera que la conducta empresarial no puede calificarse en fraude de ley que daría lugar a la nulidad del despido colectivo, ni tampoco puede afirmarse que haya existido ausencia de buena fe en la negociación.

En cuanto a la cuestión relativa a que la demandada tiene especiales condicionantes en los procesos de selección de la plantilla conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, significar que sobre ello también se pronunció la tantas veces citada sentencia del TS de 26-3-14 , razonando que 'en el caso examinado, estamos ante una sociedad mercantil, Ente Público Radio Televisión Madrid, creada para satisfacer necesidades de interés general, incluida en el Sector Público - pero no Administración Pública-, cuyo objeto es prestar un servicio público de radio y televisión en la Comunidad de Madrid. Dicho Ente público, no se encuentra entre los regulados en el punto 3.2 de la D. Ad. 20 del ET, y queda definido conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 h) de la Ley de Contratos del Sector Público '. "

El hecho que el demandante no este integrado en la Dirección de informativos y programas, ni preste servicios en el mismo, y pese a ello se le haya extinguido el contrato de trabajo determina la improcedencia del despido objetivo pero no la nulidad del mismo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.'

Lo que lleva a la desestimación de los tres motivos citados confirmando la sentencia del Juzgado añadiendo que los salarios de tramitación no devengan el interés de mora del 10% establecido en el art. 29.3 del E.T . para cantidades salariales.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que destimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de esta ciudad en autos núm. 243/2013 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0230-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0230-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.