Sentencia SOCIAL Nº 556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00556/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 573/2017
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 556/2017
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Septiembre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 573/2017 interpuesto por DOÑA Asunción , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 199/2017 seguidos a instancia de la
recurrente, contra SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación sobre despido. Ha actuado como
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Asunción contra Seguritas Seguridad España SA, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la demandante y la extinción del contrato de trabajo existente entre las partes, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- La demandante, Doña Asunción , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 18.6.05, con categoría de vigilante de seguridad en virtud de contrato por tiempo indefinido, pactado inicialmente a tiempo completo y novado a tiempo parcial desde el 1.11.12 hasta el 30.9.13 y en un periodo posterior hasta el 30.9.15, pasando nuevamente a tiempo completo con efectos de 1.10.15. El 15.2.16 la actora firmó un escrito de solicitud de reducción de jornada a 10 horas semanales (24.70 % de la jornada a tiempo completo) con efectos de 1.3.16, lo cual fue comunicado a la TGSS con fecha 3.3.16. Se negó a firmar el documento de formalización del acuerdo para dicha reducción. Desde el 1.3.16 la actora percibió su salario conforme a la citada jornada parcial. El importe de la retribución percibida en el año anterior a su despido fue de 6.089,72 €, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO .- La demandante prestaba sus servicios en el Parque Eólico La Boga SL desde el 27.9.16. Desde el 23.2.17 el servicio de seguridad en las instalaciones de dicha empresa pasó a ser prestado por la empresa Serfoinco Seguridad SL, previa resolución del contrato de arrendamiento de servicios entre aquellas que venía estando vigente desde el 23.10.14.

TERCERO .- La demandada comunicó con fecha 6.2.17 a la actora que a partir del 24.2.17 quedaría subrogada en Serfoinco Seguridad SL. Por escrito de 10.2.17 remitió a ésta empresa la documentación relativa a la actora a efectos de su subrogación. Serfoinco Seguridad SL comunicó a la demandada por escrito de 20.2.17 que no procedía la subrogación en la actora al no reunir las condiciones exigidas para ello por no acreditar una antigüedad real mínima de siete meses en el centro de trabajo.

CUARTO .- En fecha 24.2.17 la empresa comunicó a la demandante su despido por causas objetivas con igual fecha de efectos mediante escrito obrante como documento 19 de la parte demandada, que se da por reproducido, con abono de una indemnización de 10.082,87 € y 178.46 € por falta de preaviso.

QUINTO .- Con posterioridad al despido de la demandante la empresa ha contratado mediante contratos temporales a tres trabajadores temporales.

SEXTO .- Obran en autos escritos de la actora de mayo y junio 15 solicitando jornada a tiempo completo en los que no consta su remisión ni su recepción salvo en uno de 18.5.15, que tiene el sello de Securitas Seguridad España SA.

En fecha 5.4.16 la actora interpuso demanda contra la demandada en reclamación de diferencias salariales, dictándose en fecha 19.10.16 sentencia parcialmente estimatoria. Desde el 1.4.16 hasta el 16.8.16 causo baja por IT derivada de enfermedad común con diagnóstico de trastorno ansioso depresivo. SÉPTIMO .- La demandante no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO .- Con fecha 16.1.17 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 30.12.16, que concluyo sin efecto.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Doña. Asunción , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia de instancia, que desestimando la demanda declaró la procedencia del despido objetivo, recurre la trabajadora en dos primeros motivos al amparo del artículo 193. a) de la LRJS a fin de que se declare la nulidad de actuaciones por haberse denegado la práctica de dos pruebas, una de carácter documental y otra de carácter testifical. Pues bien, dispone el artículo 191.3 d) de la LRJS , en relación con el artículo 87.2 de dicho texto legal , que cuando el recurso de suplicación tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento se exige que se haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma, en este caso contra la denegación de las pruebas interesadas. Dicha protesta no consta, pues ni se hace mención a la misma en el recurso ni tampoco se desprende del visionado del disco en que se grabó la vista del juicio.



SEGUNDO. Al amparo del artículo 193. b) de la LRJS se interesa a continuación la modificación de cinco de los hechos probados de la sentencia de instancia. . Como cuestión previa se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario, no de una apelación en el que la Sala pueda revisar toda la prueba, que es lo que realmente se está solicitando con el recurso. En el presente supuesto toda la prueba alegada en el recurso ya fue valorada por el juzgador, pretendiendo, en definitiva, la recurrente sustituir, al menos en una parte relevante, el criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo. A este respecto es reiterada la doctrina de esta Sala y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, las sentencias de 17 de septiembre de 2004 y de 25 de enero de 2005 , en el sentido que para que prospere la revisión de hechos debe la prueba, exclusivamente la documental, que es la de los artículos 317 y 326 de la LEC (no la constituye la denominada testifical documentada) o pericial, por sí solas, demostrar la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. Por otro lado la modificación debe de tener trascendencia para el resultado del pleito, no pudiendo admitirse tampoco aquellas afirmaciones o razonamientos jurídicos que predeterminen el fallo. . En cuanto a lo pretendido del hecho probado primero se debe desestimar por constituir la afirmación interesada una clara predeterminación del fallo en cuanto introduce un concepto de naturaleza jurídica que es objeto de discusión cual es la conclusión que '... Por lo que el contrato es indefinido a tiempo completo'. No siendo pertinente lo que se dice que la acuerdo de reducción no está firmado por la trabajadora pues ya se afirma este extremo de forma expresa en dicho hecho probado primero al igual que el último contrato firmado por aquella lo es a tiempo completo con efectos 1 de octubre de 2015. Lo relativo al hecho segundo por no desprenderse de la prueba alegada el error del juzgador en cuanto a la afirmación que la trabajadora prestaba sus servicios en el Parque Eólico la Boga SL desde el 27 de septiembre de 2016. Igual conclusión se debe llegar respecto a la pretendida modificación del hecho probado quinto al no desprenderse el error evidente del juzgador en la afirmación que con posteridad al despido de la demandante la empresa ha contratado mediante contratos temporales a tres trabajadores en lugar de los cuatro pretendidos. Aparte que como después se verá el que fueran tres o cuatro no es trascendente. Si, en cambio, es pertinente la modificación del hecho sexto en el sentido que en fecha 30 de diciembre de 2016 la trabajadora interpuso demanda de conciliación por reclamación de diferencias salariales celebrándose la conciliación sin avenencia en fecha 16 de enero de 2017, por provenir de documento hábil para la modificación.

Igual éxito debe tener la modificación del hecho octavo, en el sentido que la papeleta de conciliación para el despido que nos ocupa se presentó el 3 de marzo de 2017 habiéndose celebrado el correspondiente acto el 21 de marzo de 2017.



TERCERO. El tercer motivo del recurso al amparo del artículo 193. c) de la LRJS , esto es en el campo de la censura jurídica, se subdivide en dos apartados, el primero para pretender de manera principal la declaración de nulidad del despido y el segundo su improcedencia. La solicitada declaración de nulidad se basa en que al haber existido diversas reclamaciones de la trabajadora contra su empresa, tanto judiciales como extrajudiciales, con anterioridad al despido, que éste responde a una represalia y por tanto se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora en el apartado de la garantía de indemnidad. Pues bien, es pacífica tanto la jurisprudencia constitucional como ordinaria que para que pueda predicarse dicha nulidad tiene que constar, al menos indiciariamente, sin prueba adecuada que la contradiga, la intención de la empresa de represaliar a la trabajadora, en este caso con un despido, por el ejercicio de sus derechos frente a la misma bien de carácter judicial o extrajudicial. En este caso dicha prueba indiciaria no consta, aunque sean bien ciertas las reclamaciones anteriores al despido, a las que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia recurrida, ello, por un lado, porque salvo la última las demás son anteriores en más de cinco meses al despido, y, por otro, sobre todo, porque este obedece a una causa real y objetiva de carácter previo condicionante del mismo cual es la falta de subrogación de la trabajadora por la nueva empresa adjudicataria de la contrata del servicio de vigilancia en el lugar donde prestaba sus servicios , al no cumplirse los requisitos que para ello establece el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , esto es que en el objeto de la subrogación la trabajadora no tenía los siete meses de antigüedad real mínima exigida, pues la subrogación se produjo el 24 de febrero de 2017 y la trabajadora llevaba prestando sus servicios en el mismo sólo desde el 27 de septiembre de 2016. Por todo lo expuesto este primer apartado del tercer motivo debe ser desestimado al no poderse calificar el despido como nulo.



CUARTO . Así las cosas, en relación al último motivo del recurso, esto es la pretensión de declaración de improcedencia del despido, se debe decir que el argumento base tanto de la carta de despido como en la sentencia de instancia para declararlo procedente es que la plantilla en la provincia de Burgos, señalada en el contrato como centro de trabajo, tras la eliminación de la actividad de servicios en la que venía siendo ocupada la trabajadora a la finalización de la contrata estaría sobredimensionada, por generarse un exceso de personal resultante de tal reducción . Pues bien, la Sala entiende que el recurso, en este punto, debe prosperar y en consecuencia la decisión extintiva con revocación de la sentencia recurrida se va declarar improcedente con arreglo al artículo 122 de la LRJS al no existir mérito, como se dijo, para calificarla como nula. Ello, tal y como ha establecido la jurisprudencia véase, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina de 21 de mayo de 2014 y de 28 de octubre de 2016 así como la de esta propia Sala de fecha 26 de enero de 2017, recurso de suplicación 710/2016 , ya que estableciéndose en la sentencia recurrida que tras la extinción del contrato de trabajo de la recurrente se han efectuado tres nuevas contrataciones temporales (a falta de otros datos y teniendo en cuenta lo que se afirma en la demanda y la propia sentencia lo fueron para la provincia de Burgos) sin mayores precisiones , teniendo en cuenta las razones ya expuestas para justificar el despido de la demandante que, aunque sean con contratos temporales, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente, más aún cuando como después veremos prestaba sus servicios en jornada reducida , véase la sentencia del Tribunal Supremo 21 de mayo de 2014 que en su fundamento jurídico cuarto .4 dice: '4. Del relato de hechos probados se desprende, que invocadas por la parte empresarial causas organizativas, y con independencia del mayor o menor acierto en la concreción de las encomiendas que podían permitir el mantenimiento de determinados puestos de trabajo, la empresa ha procedido a incorporar nuevos trabajadores a la plantilla durante el año 2012, lo que difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo.

Aun cuando no es dudoso aceptar que la reducción de las encomiendas de gestión sirviera de sustrato a una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo que, por la amplitud con la que se propone por la empresa, abarca de manera genérica y transversal a la plantilla.

La falta de razonabilidad se torna así palmaria y, por ello, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal cuando sostiene que, la calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida' ( SIC). Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 en su fundamento jurídico segundo. 4: ' . En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia' (SIC).



QUINTO. Finalmente, por lo que se refiere a la jornada de la trabajadora, lo que va determinar su retribución y en consecuencia la indemnización correspondiente, debe de ser con arreglo al inmodificado hecho probado primero la de 10 horas semanales (24,70% de la jornada tiempo completo) pues es la que venía desempeñando desde 1 de marzo 2016, tal y como así lo había solicitado la propia trabajadora y percibía su salario desde dicha fecha, sin que costara durante meses su oposición, con arreglo a la meritada reducción. El que no se hubiera plasmado su firma posteriormente en el escrito de reducción ni tampoco se hubiera puesto en conocimiento de la Oficina de Empleo, si de la Tesorería de la Seguridad Social, son datos que no afectan a su validez con arreglo a los artículos 8 del ET y 1278 del CC . En consecuencia la indemnización se va a fijar con arreglo a la retribución percibida en el año anterior al despido, no cuestionada conforme a dicha jornada reducida, que es de 6089,72 € anuales o de,seuo., 16,68 € diarios, tal y como figura en el hecho probado primero.



SEXTO . La declaración de improcedencia del despido lleva aparejadas, aparte de las consecuencias ordinarias, las previstas en el artículo 123 de la LRJS , en particular que si hubiere readmisión la trabajadora deberá reintegrar la indemnización recibida una vez que sea firme esta sentencia, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso y que en todo caso se acuerda la compensación, en el supuesto de falta de readmisión, entre indemnización percibida y la que ahora se fija.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido objetivo de doña Asunción acordado por la empresa Securitas Seguridad España SA, la cual deberá en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución optar entre la readmisión de la trabajadora en las mismas circunstancias que regían con anterioridad o por el abono de una indemnización en cuantía de 7.804,02 € En caso de no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión. En el supuesto de readmisión expresa o presunta se condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde el 24 de febrero de 2017 y hasta la notificación de esta resolución, con las salvedades y matices establecidos en el fundamento jurídico sexto de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/0573/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.