Sentencia Social Nº 5560/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3226/2008 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0024677

CR

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 13 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5560/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Sebroker Bolsa, A.V. S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 576/2007 y siendo recurrido/a Silvio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la mercantil SEBROKER BOLSA, AV, S.A., contra D. Silvio , absolviendo al demandado de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- D. Silvio , inició prestación servicios por cuenta y dependencia de la empresa SEBROKER BOLSA, AV, S.A., el 1 de junio de 2.003, mediante contrato temporal, que se convirtió en indefinido el 1-6-2.004, como Operador de Bolsa.

2.- Durante el año 2.003 el demandado percibió como remuneración mensual los conceptos salario base que desde junio de 2.003 a octubre ascendió 653,18 euros mensuales, en el mes de noviembre ascendió a 666,17 euros, y en el mes de diciembre por importe de 800 euros, más la prorrata de pagas extraordinarias por importe de 50 euros mensuales durante todos los meses, excepto el mes de noviembre que ascendió a 37,01 euros; y así consta en las hojas de salario aportadas por la parte demandada como documentos 9 a 15, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

3.- A partir del mes de enero de 2.004 se introduce en la nómina el concepto "C. SAL. N.C.", que se abona al demandado en cuantía variable, y no todos los meses, y así resulta de las hojas de salario aportadas como documentos 24 a 33, de 37 a 48, y de 52 a 54, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido .

4.- En el mes de enero de 2.006 el demandado percibió un salario bruto mensual de 5.361,28 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, según el siguiente detalle:

-Salario base: 1.200 euros.

-Gratificaciones extraordinarias: 100 euros.

-P.P beneficios: 150 euros.

-C. SAL. N.C: 3.911,28 euros.

5.- En el mes de febrero de 2.007 el demandado percibió un salario bruto mensual de 5.839,85 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, según el siguiente detalle:

-Salario base: 1.200 euros.

-Gratificaciones extraordinarias: 100 euros.

-P.P beneficios: 150 euros.

-C. SAL. N.C: 4.389,85 euros.

6.- En el mes de abril de 2.006 (20 días) el demandado percibió un salario bruto mensual de 1.135,17 euros, según el siguiente detalle:

-Salario base: 800 euros.

-Gratificaciones extraordinarias: 66,67 euros.

-P.P. beneficios: 100 euros.

-C. SAL N.C.: 168,50 euros.

7.- En el año 2.005 el demandado ha venido percibiendo mensualmente un salario base de 1.050 euros, gratificaciones extraordinarias de 100 euros, y P.P. beneficios por importe de 150 euros, más una cantidad variable mensual que se denomina "C. SAL. N.C., y que oscilan entre los 172,28 euros a 881,97 euros, que consta abonado en los meses de enero, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre.

8.- En el contrato de trabajo suscrito se incluyó en el Anexo firmado el 1-6-2.003, el pacto segundo del siguiente tenor literal:

"Al amparo del art. 21.2 del ET , una vez extinguido el presente contrato, el trabajador se compromete a abstenerse de competir profesionalmente con la Compañía. Esto significa que no podrá utilizar la licencia de operador obtenida en la Agencia para ser operador en otra empresa de servicios de inversión, y especialmente para ser operador de cualquier cliente que lo haya sido de la Agencia. Estas limitaciones serán durante un período de dos años a partir de la extinción de la relación laboral en caso de baja voluntaria, y de 1 año en cualquier otro supuesto; salvo que obtenga la autorización expresa de la Compañía.

Asimismo, el trabajador se obliga a no contactar, directa o indirectamente, con los clientes de la Agencia, y, principalmente, a no facilitar su incorporación en otras empresas de servicios de inversión.

La Compañía por su pare compensa la referida limitación mediante una retribución económica igual al 10% de su salario base en su parte fija (no variable).

El incumplimiento por parte del trabajador comportará lo obligación de éste a pagar a la Compañía una indemnización de 30.000 euros".

9.- El demandado en fecha 10-4-2.006 presentó a la empresa comunicación del siguiente tenor literal:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el Artº. 38 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos en materia de preaviso, pongo en conocimiento de Vdes., mi decisión de dar por extinguido voluntariamente el contrato que nos une el próximo día 20 de Abril de 2.006.

Lo que les notifico con los diez días preceptuados para la categoría de Operador (grupo B), y con la solicitud de que para la citada fecha cursen mi baja voluntaria en la Empresa".

10.- El demandado comenzó a prestar servicios para la empresa GAESCO BOLSA S.V.B, S.A., una semana después de cesar en la empresa SEBROKER BOLSA A.V., S.A., realizando funciones similares.

11.- La autorización de operador la obtuvo el demandado en fecha 16-6-2.003, del Departamento de Mercados e Información de la Bolsa de Barcelona, tras realizar el curso SIBE impartido por la Bolsa de Barcelona, con una duración aproximada de 15 horas, curso que consiste en el aprendizaje del manejo del sistema SIBE como sistema informático de interconexión a utilizar para realizar operaciones en el mercado de valores, y que es necesario para realizar funciones como operador de bolsa.

12.- La autorización se concede a título personal, pero únicamente lo pueden hacer valer en el mercado de valores para una agencia de valores.

13.- En fecha 28-6-2.007 la mercantil actora interpuso demanda contra otro trabajador en reclamación de la indemnización por el incumplimiento del pacto de no competencia, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 22 de esta ciudad (Autos 475/2007 ), en el que recayó sentencia en fecha 13-12-2.007 , en la que se desestimó dicha demanda; y contra la que la empresa actora ha anunciado recurso de suplicación en fecha 15-1-2.008.

14.- Presentada Papeleta de Conciliación por la sociedad actora ante el Departament de Treball en fecha 27 de julio de 2.006, el acto se celebró el 6 de septiembre de 2.006, resultando intentado sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Silvio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Sebroker Bolsa AV, S.A. la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra D. Silvio en reclamación de cantidad, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión parcial del hecho probado cuarto , para que se diga en su lugar que "en el mes de enero de 2006 el demando percibió un salario bruto mensual de 2.430'87 euros y en el mes de febrero de 2006 percibió un salario bruto mensual de 5.361'28 euros...", pretensión que debe ser estimado, ya que así resulta de las nóminas aportadas a los autos. También debe acogerse la siguiente revisión relativa al hecho probado quinto para sustituir el mes que allí se consigna, que no es el de febrero sino el de mazo, según es de ver del examen de la correspondiente nómina.

Solicita a continuación se añada al hecho probado séptimo el siguiente párrafo: "Ascendiendo la cantidad total abonada por dicho concepto durante la vigencia de la referida cláusula de no competencia a 11.567.31 euros", pretensión que debe ser aceptada en parte para hacer constar que esta es la cantidad que abonó la empresa bajo la denominación C.SAL N.C., pues esta es la cantidad total que con esta denominación pagó la empresa al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, siendo ésta la suma resultante de las diversas cantidades que se consignan en los ordinales 3º a 7º de la sentencia.

En relación al hecho probado décimo solicita se añada "que dicha prestación la ha realizado desde su cese voluntario en Sebroker AV S.A. y en la nueva empresa ha percibido por salarios durante el periodo mayo 2006 a septiembre 2007, periodo de prohibición de concurrir, el importe de 152.380'95 euros", pretensión que ha de rechazarse por basarse en una hoja confeccionada por la propia empresa, carente de autenticidad y eficacia revisoria.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la empresa las siguientes infracciones: a) del principio de legalidad, al desvincularse la sentencia recurrida de criterios jurídicos, atendiendo exclusivamente a valoraciones y sensaciones hipotéticas, no constitutivas de prueba ni de ley, b) del principio de la carga de la prueba al no considerar como probados hechos que han sido acreditados, como el que se refiere al abono de la cláusula de no competencia, c) del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , al haberse considerado que no se ha compensado adecuadamente al demandado, d) del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber realizado la sentencia presunciones judiciales indebidas por subjetivas, aleatorias e infundadas, y e) la jurisprudencia aplicable a la presente situación.

El artículo 21.2 del ET establece que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás de trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE , y del que es reflejo el art. 4.1 ET , recogido en el art. 21.2 ET , requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

El pacto de no concurrencia, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991 , exige una compensación económica adecuada al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva, señalando que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

Como dice la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2006 parece claro que un pacto que impide realizar el trabajo que se conoce después de que se ha finalizado el contrato de trabajo, implica la necesidad de que la "compensación económica adecuada" permita la subsistencia del trabajador mientras no puede trabajar; la posibilidad genérica de poder trabajar en una actividad distinta de la que es la propia es en general meramente teórica y como tal no puede conllevar la consecuencia de arrojar al trabajador a una suerte de vinculación postcontractual que conlleve la falta de los recursos necesarios para la subsistencia, so pena del abono de una fuerte indemnización, normalmente fijada por la empresa. Si el contrato de trabajo es ordinariamente la fuente principal de obtención de los medios de subsistencia para la mayoría, la obligación legal de no realizarlo ha de venir necesariamente asociada a una indemnización suficiente para la satisfacción de tales necesidades de subsistencia, a menos que quiera volverse a pasadas formas de vinculación forzosa.

En el presente caso, según los hechos probados de la sentencia, el demandado D. Silvio ha prestado servicios laborales para la empresa Sebroker Bolsa AV S.A. desde el 1 de junio de 2003 con la categoría profesional de operador de bolsa. En el contrato de trabajo que suscribió se incorporó un anexo del siguiente tenor: "Al amparo del artículo 21.2 del ET , una vez extinguido el presente contrato, el trabajador se compromete a abstenerse de competir profesionalmente con la Compañía. Esto significa que no podrá utilizar la licencia de ordenador obtenida en la Agencia para ser operador en otra empresa de servicios de inversión, y especialmente para ser operador de cualquier cliente que lo haya sido de la Agencia. Estas limitaciones serán durante un periodo de dos años a partir de la extinción de la relación laboral en caso de baja voluntaria, y de un año en cualquier otro supuesto, salvo que obtenga la autorización expresa de la Compañía. Asimismo el trabajador se obliga a no contactar, directa o indirectamente, con los clientes de la Agencia y, principalmente, a no facilitar su incorporación en otras empresas de servicios de inversión. La Compañía, por su parte, compensa la referida limitación mediante una retribución económica igual al 10% de su salario base en su parte fija (no variable). El incumplimiento por parte del trabajador comportará la obligación de éste a pagar a la Compañía una indemnización de 30.000 euros".

La empresa, que pretende que el trabajador sea condenado a pagar los 30.000 euros pactados como indemnización por haber incumplido el pacto de competencia suscrito, ya que una semana después de causar baja voluntaria el 20.4.2006 empezó a prestar servicios para la empresa Gaesco Bolsa SVB SA realizando funciones similares, no ha acreditado el cumplimiento del compromiso que asumió de pagar al trabajador el 10% de su salario base en su parte fija (no variable), pues como se recoge en los hechos probados de la sentencia desde el 1.6.2004 al 31.12.2004 no le abonó cantidad alguna por este concepto. A partir de enero de 2004 introdujo en la nómina el concepto C SALARIAL N.C. que abonaba en cuantía variable y no todos los meses. Por el mismo concepto en el año 2005 abonó una cantidad mensual que oscilaba entre 172'28 euros y 881'97 euros, satisfechos los meses de enero, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre y entre enero y abril de 2006 las cantidades que constan en los hechos probados 4º a 6º. Es decir, abonó al trabajador, cuando lo consideró conveniente, unas cantidades totalmente aleatorias bajo el epígrafe C SALARIAL N.C., que pretenden ser el cumplimiento del compromiso que asumió, como contrapartida a la obligación del trabajador de abstenerse de competir profesionalmente con la compañía durante un periodo de dos años desde su baja voluntaria, de abonar una retribución económica del 10% de su salario base en su parte fija.

La empresa en ningún momento ha dado una explicación satisfactoria sobre este modo de proceder, frente a la alegación del actor de que en realidad bajo estas siglas se estaban pagando las comisiones devengadas, según unos cuadros de comisiones variables en función de los beneficios obtenidos por el cliente, obrantes a los folios 182 y 183. El origen incierto de estas cantidades y su falta de correspondencia con el compromiso asumido por la empresa, son hechos que no permiten deducir, de forma clara e indubitada, que dichas sumas sean la remuneración del pacto de no competencia.

En el presente caso no se ha infringido ni el principio de legalidad, ni el de la carga de la prueba ni se han aplicado incorrectamente presunciones, ya que es la empresa, que reclama la indemnización pactada por el incumplimiento de un pacto de no concurrencia, quien debe acreditar que por su parte ha cumplido el compromiso que asumió de remunerar, conforme a lo estipulado, el referido pacto, extremo éste que la sentencia no ha dado por probado por las razones ya expuestas, considerando, además, insuficiente un simple 10% de la parte fija del salario para remunerar el pacto, cuando el artículo 21.2 .b) exige que se abone al trabajador una compensación económica adecuada. Esta última es también la razón por la que la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2008, dictada en el rollo nº 2709/08 , desestimó el recurso de la empresa frente a una reclamación similar que había formulado contra otro trabajador de la misma.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado, no apreciando la Sala razones especiales para imponer ninguna sanción por mala fe o temeridad al amparo del artículo 97.3 de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Sebroker Bolsa AV, S.A. contra la sentencia de 6 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 576/07, seguidos a instancia de la citada empresa contra D. Silvio , confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.