Sentencia Social Nº 5561/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3194/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003808

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003194 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 736/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de A CORUÑA

Recurrentes/Recurridos: Delfina

Abogado/a:JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN

Recurrentes/Recurridos:POMPAS FUNEBRES DEL NOROESTE, S.A., INMOBILIARIA GUNFA,S.A. , GUNDIN GESTION,S.L. , CARAMANCHON SL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Otros:MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3194/2013, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ L.VÁZQUEZ PÉREZ-COLEMAN, en nombre y representación de Delfina , contra la sentencia número 25 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 736/2012, seguidos a instancia de Delfina frente a POMPAS FUNEBRES DEL NOROESTE, S.A., INMOBILIARIA GUNFA,S.A., GUNDIN GESTION,S.L., CARAMANCHON SL, con intervención del Mº FISCAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Delfina presentó demanda contra POMPAS FUNEBRES DEL NOROESTE, S.A., INMOBILIARIA GUNFA,S.A., GUNDIN GESTION,S.L., CARAMANCHON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2013, de fecha veintitrés de Enero de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- La demandante, D. Delfina , viene prestando sus servicios para el Grupo Gundín, desde el 2 de mayo de 1.974, en concreto desde el 1 de septiembre de 2.000, vinculada con Inmobiliaria Gunfa S.A., con la categoría profesional de 'oficial administrativo', y percibiendo un salario mensual bruto de 2.203.29 € parte proporcional de pagas extras incluidas. 2.- Las entidades Gundín Gestión S.L. (que resulta de la fusión por absorción en el año 2.007 de Gundín S.A., y Gundín Norte S.A.), Inmobiliaria Gunfa S.A., Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., están dirigidas y presididas por D. Martin , que igualmente ostenta poderes de representación de la entidad Caramanchón S.L. Todas ellas tienen su domicilio social en la Plaza de Pontevedra n° 19 21 de A Coruña, donde son gestionadas por los empleados adscritos indistintamente a cualquiera de las entidades. Sus objetos sociales son diferentes, así Gundín Gestión S.L., se encarga de la comercialización de muebles, la entidad Inmobiliaria Gunfa S.A., de la 'adquisición, tenencia, enajenación y explotación en arrendamiento o cualesquiera otras forma de terrenos, viviendas, etc..', Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., 'prestación de todo tipo de servicios funerarios', y no consta el objeto social de Caramanchón S.L..

3.- D. Delfina , permaneció de baja en la empresa por enfermedad, durante los siguientes períodos: del 23112/2003 al 110712004; del 25/1112004 al 1611112005, y al 9103/2006; del 710612006 al 19106/2006; y del 24/01/07 al 17/06/08. Fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de junio de 2.008, con efectos desde el 18 de junio de 2.008, con el cuadro clínico de 'episodio depresivo reactivo de intensidad moderada grave con síntoma somático (CIE 10 F3211): problemas relacionados con el empleo (Z56)', que le ocasionaban como limitaciones orgánicas y funcionales 'actualmente limitada para tareas que requieran relación interpersonal mantenida, alerta mental, torna de decisiones'. Por Sentencia de 14 de septiembre de 2.009, dictada en los Autos n° 927106, del Juzgado de lo Social N° 3 de A Coruña, se declara como derivados de accidente de trabajo los procesos de baja iniciados con posterioridad a 23 de diciembre de 2.003, que ha sido confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia de 20 de diciembre de 2.012 .accidente de trabajo los procesos de incapacidad temporal de la actora de! 7 a! 19 de junio de 2.006, y del 24 de enero de 2.007 al 17 de junio de 2.008, que no consta sea firme. 4.- D. Delfina , se reincorporó a trabajar el 1 de agosto de 2.009, encontrándose de vacaciones hasta el 31 de ese mismo mes. El 17 de noviembre de 2.011, inició un nuevo proceso de baja, hasta el 12 de junio de 2.012. con el diagnóstico de trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos', con recaída el 26 de junio de 2.012. que fue declarado contingencia 'accidente de trabajo' (Resolución del INSS de 17/11/11), que ha sido impugnada por la Mutua Gallega, y del que fue dada de alta el 19 de octubre de 2.012, fecha en la que nuevamente se reincorporó a su actividad laboral. Tras esta reincorporación permaneció de vacaciones entre el 2 y el 16 de noviembre de 2.012, y el 8 y el 24 de diciembre de 2.012. 5.- Por D. Delfina , se formula en fecha 13 de noviembre de 2.006 demanda en reclamación de extinción de contrato de trabajo por violación de derechos fundamentales que dio lugar a los Autos N° 890/06 del Juzgado de lo Social N° 4 de esta ciudad, en los que se dictó Sentencia e! 9 de junio de 2.008 en los que se estima la excepción de prescripción alegada por las empresas codemandadas y se absuelve a los demandados sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, que fue confirmada en Suplicación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de marzo de 2.009 . 6.- Por D. Delfina se formula denuncia ante la Dirección Provincial de A Coruña de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. consecuencia de la cual se levanta Acta de Infracción en fecha 11 de abril de 2.006. (Acta n° NUM000 ) la cual fue objeto de procedimiento de oficio, ante el Juzgado de lo Social N° 1 de A Coruña, (Autos n° 826/06), que se archivó por caducidad. Por D. Delfina se formula nueva denuncia ante la Dirección Provincial de A Coruña de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuencia de la cual se giran visitas a su centro de trabajo en varias ocasiones, se mantienen entrevistas tanto con la denunciante, algunos compañeros de trabajo y la dirección de la empresa, y que dieron lugar al Acta de Infracción de fecha 22 de noviembre de 2.011 (N° NUM001 ), que fue confirmada por resolución de la Jefatura Territorial de la Consellería de Traballo, el 14 de marzo de 2.012. Tal resolución fue impugnada por la empresa en recurso de alzada, y confirmada por Resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales, de 9 de julio de 2.012, y nuevamente impugnada por la empresa judicialmente, sin que haya sido resuelto el mismo, ni conste el procedimiento al que ha dado lugar. 7.- Por Resolución de la Conselleria de Traballo de 28 de junio de 2 011, se aprueba Expediente de Regulación de Empleo del Grupo Gundín, (E.R.E. N° NUM002 ), por el que se acuerda la extinción de la relación laboral de 9 trabajadores, y la suspensión temporal por 6 meses a otro trabajador, entre el 1/10/11 y el 31/03/12, de los cuales 4 son auxiliares administrativos. 8.- Tras la reincorporación de D. Delfina el 1 de agosto de 2.009, hasta al menos septiembre de 2.011, realizó funciones que no ocupaban su jornada laboral que era de Lunes a Viernes de 9 a 14 horas, y de 16 a 19:30, y que entre otras ocupaciones consistían en: archivo en AZ de facturas de 2.008 de la empresa Gundín Gestión S.L., validar facturas y albaranes de las tiendas Tifón Arteixo y Tifón Ferrol,.., y sin tener los accesos precisos al programa informático 'Eurowin' que se empleaba en la oficina. (al menos hasta enero de 2.010) y habérsele limitado la posibilidad de contactar con proveedores, que se centralizó en una 'auxiliar administrativa', sin perjuicio de que otros compañeros continuaban teniendo trato con los mismos. Por escrito de 1 de diciembre de 2.010, D. Delfina , solicitó determinada documentación para el desarrollo de su actividad, que fue contestado por la empresa el 15 de diciembre de 2.010, concretando las funciones que se le atribuían, si bien algunas de ellas no las podía realizar por la limitación de medios materiales - no se le entregó disquete para comprobación de márgenes de ventas-, y de contactos con terceros - validación y contactos con proveedores-, y otras relativas a clientes morosos, no se llevaron a cabo, ni se le solicitó información de las sucursales -análisis inventario sucursales- las restantes las realizó sin problemas. si bien no cubrían su jornada laboral. D. Delfina , carecía de correo corporativo con anterioridad al 23 Septiembre de 2.011, y desde esa fecha no consta se le hayan facilitado las claves precisas para su utilización. Se giraron visitas al centro de trabajo el 8, 11 y 29 de julio de 2.011 por Inspector de Trabajo. El día 12 de septiembre de 2.011, se le remite comunicación a D. Delfina , indicándosele las actividades a realizar - documento n° 23 aportado por la demandada y n° 18 por la demandante-, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y que es contestado por la trabajadora en el mismo día - documento n° 23 aportado por la demandada y n° 19 por la demandante- Y se le entrega a la Sra. Delfina por la Sra. María Angeles diversa documentación el 28/09/11 - documento n° 21 aportado por la actora-. Por D, Delfina se remite comunicación a la empresa el 3 de noviembre de 11, cuyo contenido damos aquí por reproducido - documento n° 23 aportados por la demandante-. En Junio de 2.012, se remiten entre D3. María Angeles y D. Delfina diversos correos electrónicos - documento n° 24-, y consta entregada en Octubre y Noviembre de 2.012, diversa documentación para realizar 'conciliaciones bancarias' - documento n° 26-. 9.- Las oficinas del Grupo Gundín, se encuentran situados en el piso 21 del n° 19 de la Plaza de Pontevedra, en donde se distinguían dos zonas, una donde se encontraba lo que denominaremos 'oficina principal' donde se encontraban las personas que desarrollaban labores administrativas, con separación de los archivos, y los despachos tanto del servicio informático, como de D. Evangelina y D. María Angeles , y la otra, en que se encontraban los despachos de D. Delfina y D. Nicolasa , así como el de D. Marisol , Secretaria y miembro del Consejo de Administración de la empresa. Ambas dependencias se comunicaban por un pasadizo interior, cuya puerta generalmente estaba abierta. Cada zona contaba con acceso ;dependiente, existiendo inicialmente unas cámaras de seguridad para cada puerta, que se estropearon en una fecha no determinada, si bien hace más de un año, primero la de la zona donde estaba la actora, y después la de la oficina principal', sin que hayan sido reparadas. Las dependencias de la oficina donde se ubicaba la Sra. Delfina , contaba con los requisitos necesarios de seguridad e higiene en el trabajo, luz, calefacción, etc.., a las quejas formuladas por la actora en cuanto al frío en su incorporación en el año 2.009, motivó que la empresa procediese a la reparación de las mismas. Por D. Delfina , se solicitó en el año 2.004 y tras la situación de conflicto laboral que había motivado su baja en la empresa, se le reintegrase a su despacho individual, desde entonces se encontraba ubicada en un despacho separado, si bien actualmente D. Delfina , se encuentra ubicada en la zona común. 10.- Los trabajadores que prestaban servicios en la Plaza de Pontevedra, en tareas administrativos, estaban encuadrados en dos Convenios, un grupo el mayoritario que incluía a D. María Angeles , D. Evangelina , D. Adela , D. Catalina , D. Fidela y D. Nicolasa , estaban adscritas al Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Mueble', percibiendo todas ellas un salario superior a Convenio, teniendo las dos primeras la categoría de 'titulado superior', y las restantes de 'auxiliar administrativo', habiendo cesado en su mayoría consecuencia del E.R.E. La única que sufrió un incremento salarial relevante fue D2. Adela , que asumió durante la baja de la demandante sus labores. Tanto D. Delfina , como D. Ruperto , están adscritos al Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria, con la misma categoría adm. Ofic. 2ª', siendo muy superior el salario de la primera respecto al segundo, y el de esta sobre el fijado en el Convenio. Algunos trabajadores llegaron el 20 de julio de 2.005, a un acuerdo con la dirección de la empresa, en el que cuantificaba el importe bruto de sus salarios y fijaban una clausula de revisión salarial anual, que desde el año 2.009 no se aplica a ninguno de ellos. 11.- D. Delfina , ha sido tratada desde el año 2.003, por un trastorno ansioso depresivo, que desarrolló consecuencia del trato recibido en la empresa, en concreto por una persona que desarrollaba funciones de Director Financiero en la misma desde el año 2.001 - Sr. Darío -. Proceso que continuó tras su reincorporación en el año 2.004, y que motivó procesos largos de baja, que concluyeron con una incapacidad permanente total para la profesión habitual, en el año 2.008. En agosto de 2.009, cuando se reincorpora a su trabajo se encontraba asintomática, causando nueva baja en el año 2.011. D. Delfina , presenta un cuadro clínico de 'Trastorno adaptativo con Ansiedad y Estado de ánimo depresivo, en relación con problemas del empleo', con carácter secundario a la enfermedad psíquica se han producido alteraciones físicas, tales corno hipertensión e hiperglucemia, encontrándose a tratamiento de la Diabetes Mellitus Tipo II, que se la ha diagnosticado. Tiene pautado tratamiento antidepresivo, ansiolíticos, así como antihipertensvos y antidiabéticos. 12.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. 13.- Con fecha de 1 de febrero de 2.012, por D. Delfina , se presentó papeleta conciliatoria, que dio lugar a la celebración el 23 de febrero de 2.012, de acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de RESOLUCIÓN DE CONTRATO ha sido interpuesta por D. Delfina , contra las entidades Gunfa S.A., Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., Gundin Gestión S.L., y Caramanchón S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que vinculaba a la actora con el citado grupo empresarial desde la fecha de la presente resolución, (23 de enero de 2.013) y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las entidades Gunfa S.A.. Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., Gundin Gestión S.L., y Caramanchón S.L., al abono de una indemnización a razón de 84.978,18€.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES e INDEMNIZACION que ha sido interpuesta por Da. Delfina , contra las entidades Gunfa S.A., Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., Gundín Gestión S.L. y Caramanchón S.L., absolviéndolas de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Delfina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/09/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/12/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMEROLa sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en materia de resolución de contrato interpuesta por Dña. Delfina , contra las entidades demandadas Gunfa S.A., Pompas Fúnebres del Noroeste S.A., Gundín Gestión S.L., y Caramanchón S.L., y declara extinguida la relación laboral que vinculaba a la actora con el citado grupo empresarial desde la fecha de la sentencia (23 de enero de 2013 ) y condena solidariamente a las entidades demandadas al abono de la indemnización de 84.978,18 €, y desestima la demanda en materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES e INDEMNIZACION absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a ella la propia demandante y demandados-condenados interponen sendos Recursos de suplicación con revisión de hechos probados y denuncia jurídica; y así al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social y comenzando por el recurso de la demandante, pretende: A) modificar y ampliar el hecho probado primero de la siguiente forma:

«La demandante Dª Delfina , viene prestando sus servicios para el Grupo Gundín, desde el 2 de mayo de 1974, en concreto desde el 1 de septiembre de 2000 vinculada con Inmobiliaria Gunfa, S.A., con la categoría profesional de oficial administrativo, percibiendo desde Octubre de 2004 un salario mensual bruto de 2.203,29 euros, parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas.

Hasta la llegada al Grupo de Darío , que presta servicios para las empresas demandadas coordinando las acciones entre los accionistas y el personal de las mismas entre 01.05.02 y 30.04.04, la actora siempre trabajó en el área de Administración y Finanzas, dependiendo de forma directa de la persona que, en cada momento, ostentó la condición de Gerente o Director Financiero. Las funciones que desempeñó hasta entonces tuvieron siempre mayor nivel y exigían mayor responsabilidad que las propias de un oficial administrativo. Tales tareas, compartidas con las de María Angeles , que comenzó su prestación de servicios en el Grupo en Julio de 1991, eran tareas de mando y dirección de nivel intermedio sobre el resto del personal administrativo. A finales de los años 90, por el entonces Director Financiero del Grupo, don Eusebio , se crean dos Áreas o Divisiones en la estructura de gestión administrativa, de manera que a la Sra. María Angeles se le encomienda la gestión del Área de Contabilidad mientras que a la Sra. Delfina ejerce las funciones de una Jefa de Administración, lo que implicaba la llevanza de la gestión de almacén o existencias y la gestión de impuestos. Tales tareas estaban complementadas con otras que denotaban una especial confianza por parte de la dirección del Grupo, como era el caso de apoyo a la Gerencia en su relación con los organismos públicos y con profesionales externos, de los que la Sra. Delfina era interlocutora».

El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud -art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación (recientes, TS 5-6-2011; SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 - rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Y la revisión propuesta no se admite porque la documental (folios 439 a 451) en que se apoya solo contiene salarios de alguna de las mensualidades de los años 2004, 2005, 2006 y 2009.

Y por lo que se refiere a la adicion pretendida del segundp párrafo es improcedente no solo por sesgada valorativa y que sigue la tecnica del espigueo, sino porque ademas se refiere a hechos anteriores a fecbrero del 2011 que la sentencia de instancia no tiene en cuenta y no valora por haber sido ya enjuiciados.

B) La introducción de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: «Por STSJ de Galicia de 06.03.09 , que confirmó la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social 4 de A Coruña en autos 890/2006, se declaró probado (HPIII) que el Sr. Darío , además de retirar a la demandante sus anteriores atribuciones y adscribirla a tareas relacionadas con compras y pagos a proveedores y a entradas y salidas de almacén, maltrató sistemáticamente a la Sra. Delfina con amenazas e insultos constantes, e incluso alguna manifestación de violencia física, en ocasiones delante de otros empleados y del personal externo.

En la misma sentencia se declaró probado (HPIV) que en 04.12.02 la Delegada de Personal remitió carta de queja contra la demandante, firmada por varios trabajadores, que da lugar a un expediente informativo que acaba siendo archivado en Diciembre de 2003, sin consecuencia alguna.

Y también (HPIV bis), que, con motivo del citado expediente informativo, las empleadas que se hallaban bajo su dependencia jerárquica, la Sra. María Angeles y otros muchos empleados del Grupo, así como asesores externos, manifestaron su apoyo a la Sra. Delfina ; y que dos de las empleadas que trabajaron con doña Delfina en el Departamento de Existencias, así como una empleada de la limpieza, fueron testigos de diversos actos hostiles que sufrió la demandante por parte de otros empleados afines al Sr. Darío : que no le respondían al saludo ni tan siquiera la miraban, le hacían muecas de burla, que incluso la insultaban y difamaban a menudo, habiendo visto llorar a la actora con mucha frecuencia en el centro de trabajo».

Hecho nuevo que no incorporamos porque los hechos probados de una sentencia no tienen virtualidad revisoria en otro procedimiento.

C) La modificación y ampliación del hecho probado tercero, en los siguientes términos: -del párrafo 1°: «Dª Delfina , permaneció de baja en la empresa por síndrome ansioso depresivo, durante los siguientes períodos: del 23.12.03 al 01.07.04, del 25.11.04 al 16.11.05, del 07.06.06 al 19.06.06 y del 24.01.07 al 17.06.08».

Modificación que admitimos por así constar diagnosticados los procesos de incapacidad temporal.

-del párrafo 2°, para que se haga constar que fue declarada en situación de IPT para su profesión habitual de «Jefe Administrativo».

Que no admitimos porque se apoya en la documental folios 87 y 88 donde consta la resolución del INSS que le reconoce la IPT, y el dictamen propuesta, que no son documentos validos para determinar su profesión habitual, ya que en ellos se hace constar lo manifestado por la propia parte.

-del párrafo 4°, en el siguiente sentido: «Igualmente por Sentencia de 15 de octubre de 2009 , dictada en los Autos nº 214/09 del Juzgado de lo Social 1 de A Coruña, se declaran como derivados de accidente de trabajo los procesos de incapacidad temporal de la actora del 7 al 19 de junio de 2006 y del 24 de enero de 2007 al 17 de junio de 2008 , resolución que ha sido confirmada en Suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia de 28.02.13 ».

Que admitimos por así constar en la Sentencia que adjunta como documento al amparo de lo previsto en el art. 271.2 de la LEC .

D) Respecto de la modificación y ampliación del HECHO PROBADO CUARTO, pretende: -la supresión, en el párrafo 1°, de la última frase: «...encontrándose de vacaciones hasta el 31 de ese mismo mes».

La supresión no se admite porque no tiene apoyo alguno en que fundar la supresión y se hiciese constar que no disfrutó de vacaciones en dicha fecha, afirmación que además es compatible con hecho de que se reincorpora al trabajo el 1-8-2009.

-la ampliación del párrafo primero, para que, con carácter previo, se haga constar: «Por resolución del INSS notificada el 22.07.09 se declara la extinción de la pensión de IPT que venía percibiendo doña Delfina por mejoría del estado invalidante. En el informe médico de 22.09.09, el Dr. Jose Augusto , médico psiquiatra, señala que 'la remisión clínica al abandonar el trabajo con el cese de las acciones hostiles es la causa de la recuperación clínica' y advierte que 'el reinicio de nuevas acciones hostiles generaría un nuevo episodio ansioso-depresivo'».

Que no admitimos, porque es una opinión o una advertencia pero no un hecho probado.

- y la ampliación del párrafo segundo, con el siguiente alcance: El l5 de noviembre de 2011, inició un nuevo proceso de baja, hasta el 12 de junio de 2012, con el diagnóstico de trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos', con recaída el 26 de junio de 2012, que fue declarado contingencia 'accidente de trabajo' (Resolución del INSS de 17.11.11), que ha sido impugnada por la Mutua Gallega, y del que fue dada de alta el 19 de octubre de 2012, fecha en la que nuevamente se reincorporó a su actividad laboral. Los facultativos que emitieron informe a instancias de la Mutua Gallega, en 18.07.12 y 27.08.12, coinciden con los facultativos de la sanidad pública, en que el origen de tales procesos son estresores laborales de larga duración, y el psiquiatra Dr. Ángel Daniel , en Julio de 2012, apunta a un 'proceso más que probable de acoso laboral, a la vista de la documentación aportada en 2006 y la más actual'»

Ninguna de las revisiones prospera porque no son hechos probados las reseñas de informes médicos, o su similitud con otros, que no consta cuales o quienes, ni lo que dicen o sus opiniones, porque son pruebas, y no se reseñan las pruebas sino las conclusiones de hecho.

E) La modificación/ampliación del HECHO PROBADO SÉPTIMO, para ser redactado en los siguientes términos: «Por Resolución de la Consellería de Traballo de 28 de junio de 2011, se aprueba Expediente de Regulación de Empleo de GUNDÍN GESTIÓN, S.L. (ERE N° NUM002 ), por el que se acuerda la extinción de la relación laboral de 9 trabajadores, y la suspensión temporal por 6 meses a otro trabajador, entre el 01.10.11 y el 31.03.12, de los cuales 4 son auxiliares administrativos; así como el hecho de que 'no se producirán cesiones de trabajadores de GUNFA a la empresa Gundín Gestión, S.L.'».

La adición se admite por así constar en autos (folio 457) Resolución de la Consellería de Traballo autorizando el ERE.

F) En cuanto a la modificación del HECHO PROBADO OCTAVO, se pretende una serie de matizaciones

«Tras la reincorporación de Dª Delfina el 3 de agosto de 2009, hasta al menos septiembre de 2011, realizó muy escasas funciones que no ocupaban su jornada laboral que era de Lunes a Viernes de 9 a 14 horas y de 16 a 19:30.

«... A la Sra. Delfina se le indica que la Sra. María Angeles será la encargada de asignarle sus funciones, que serán, cronológicamente, las siguientes:»

«... Inicialmente (Agosto de 2009) se le encomienda el archivo en AZ de facturas de 2008 de la empresa Gundín Gestión, S.L., sin tener el acceso a la aplicación concreta del programa Eurowin que se empleaba en la oficina (que, en este punto, se solucionó en 2010), debiendo pedirle a su compañera doña Nicolasa , auxiliar administrativa con la que compartía despacho, que accediera al mismo para consultar números de asiento; y validar facturas y albaranes de las tiendas Tifón Arteixo y Tifón Ferrol, de GUNDÍN GESTIÓN, S.L., tarea que hasta ese momento desempeñaba la citada Sra. Nicolasa y que incluía la resolución de incidencias con proveedores».

«... En fecha 01.12.09 la actora dirige comunicación a la Dirección (recepcionada por doña Marisol ), denunciando su falta de ocupación y la falta de acceso al programa informático. Este escrito es contestado por el Sr. Martin mediante comunicación de 15.12.09, alegando que los procesos administrativos e informáticos se han simplificado tras la fusión de Gundín Gestión, S.L., Gundín S.A. y Gundín Norte, S.A. y la implantación de un nuevo programa informático, concretando las funciones a realizar por la demandante, con el siguiente resultado:»

«... a) Contabilización de facturas y generación de previsiones de pago: Desde Septiembre de 2010, y por indicación de la Sra. María Angeles , siguiendo las directrices empresariales, se le prohibió el trato con proveedores, so pretexto de que dicha tarea se centralizó en una auxiliar administrativa (doña Adela ), sin perjuicio de que otros compañeros continuaban teniendo trato con los mismos (concretamente, don Ruperto y doña María Angeles ).

b) Comprobaciones periódicas de los márgenes de ventas: Tarea que quedó pendiente de realizar, pues requería que la Sra. María Angeles le hubiese facilitado determinada información.

c) Análisis periódico del inventario de las sucursales: Tarea que fue realizada por otros empleados, pues exigía ir a las tiendas para realizar recuentos físicos y el trabajo de la actora sólo se desarrolló en la oficina.

d) Archivo de la documentación (registro IVA facturas recibidas): Trabajo residual, puramente mecánico.

e) Contabilización de las cuentas del Banco Pastor y Bankinter de GUNDÍN GESTIÓN, S.L. y POMPAS FÚNEBRES DEL NOROESTE, S.A.: Que suponía conciliar las anotaciones contables y el extracto bancario, que debía solicitar a la Sra. María Angeles al carecer acceso a banca por internet, y que podían suponerle, una vez le entregaban la documentación, un par de mañanas de trabajo al mes.

f) Análisis y valoración de la situación actual de clientes morosos de operaciones generadas desde 2000: Tarea que también quedó inédita, por cuanto se encomendó a un asesor externo.

«... Dª Delfina carecía de correo corporativo con anterioridad al 23 de Septiembre de 2011, y desde esa fecha no consta se le hayan facilitado las claves precisas para su utilización".

«... Se giraron visitas al centro de trabajo el 8, 11 y 29 de julio y el 14 de octubre de 2011 por Inspector de Trabajo. El día 12 de septiembre de 2011, se le remite comunicación a Dª Delfina , indicándosele las actividades a realizar -documento n° 23 aportado por la demandada y n° 18 por la demandante-, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y que es contestado por la trabajadora en el mismo día - documento n° 23 aportado por la demandada y n° 19 por la demandante. Y se le entrega a la Sra. Delfina por la Sra. María Angeles diversa documentación el 28.09.11 -documento 21 aportado por la actor a.

«... En la última visita de inspección, realizada en Octubre de 2011, el inspector preguntó a la Sra. María Angeles por qué habiéndose extinguido en los primeros días de julio de 2011 los contratos de 4 trabajadores de las oficinas del Grupo, estando sin realizar las tareas que venían desarrollando los despedidos con anterioridad, se había tardado tanto tiempo en asignar una parte de las mismas a la Sra. Delfina , en concreto el día 28 de Septiembre. La Sra. María Angeles contestó que 'había otras prioridades para la empresa'. Preguntada asimismo, la Sra. María Angeles , si consideraba que las nuevas tareas iban a suponer que esta podría tener un desempeño profesional normal, esta contestó afirmativamente y destacó de entre tales nuevas tareas las gestiones relacionadas con la Formación Profesional en INMOBILIARIA GUNFA, S.A. y POMPAS FÚNEBRES DEL NOROESTE, S.A.: requerida documentación al respecto, la misma fue remitida por la Sra. María Angeles mediante correo electrónico de 10 de Octubre, concluyendo el inspector que dicha actividad no parecía tener mucho recorrido, dadas las escasísimas acciones formativas realizadas en los últimos años».

«...Por Dª Delfina se remite comunicación a la empresa el 3 de noviembre de 2011, cuyo contenido damos aquí por reproducido -documento n° 23 aportado por la demandante.

En Junio de 2012, Dª Delfina dirige diversos correos electrónicos -documento nº 24- a Dª María Angeles , reclamándole los extractos bancarios para poder realizar las conciliaciones bancarias, al carecer de acceso a banca electrónica; y constan recibidas por la Sra. María Angeles , en Octubre y Noviembre de 2012, las conciliaciones bancarias de Gundín Gestión, S.L. en Bankinter y el Banco Pastor ».

Y la revisión y matizaciones pretendidas tienen su apoyo en el acta de la inspección de trabajo obrante en autos folios 404 a 418; en las conclusiones de parte hechas en el acto del juicio oral, con las que pretende invalidar en informe pericial y las comunicaciones entre actora y demandada, en las que constan sus quejas y las explicaciones de la empresa y funciones que le asignan.

La revisión tampoco se admite no solo por lo ya apuntado y que ha servido de base para denegar las revisión pretendidas sino porque frente a la conclusión judicial el recurso aduce los datos que proporciona la Inspección de Trabajo, y al respecto ha de indicarse que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 Ar. 644 ; 25/01/86 Ar. 1124 ; 23/05/86 Ar. 2649 ; 12/02/90 Ar. 902 ; 08/0390 Ar. 2016 ; 14/03/90 Ar. 5073 ; 16/03/90 Ar. 1829 ; 05/10/90 Ar. 7529 ; 15/12/ 92 Ar. 1659 ; 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161; y SSTSJ Galicia 04/04/01 R. 1517/98 , 23/02/02 R. 2956/98 y 31/03/03 R. 5793/99 ), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los HDP ( SSTSJ Galicia 31/05/02 R. 221/99 , 11/03/02 R. 1106/02 , 23/11/02 R. 5022/99 , 30/11/02 R. 5399/99 y 31/03/03 R. 5793/99 ).

El criterio que adoptamos se ajusta a la jurisprudencia cuando afirma que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, presunción de certeza que, se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( TS ss. 18-3 , 24-6 , 9-7-91 , 19-1-96 ), pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( TS ss. 1-12-87 , 25-10-88 , 25-5-90 ).

G) La revisión del hecho probado NOVENO, en el que la sentencia de instancia describe las condiciones del lugar de trabajo en que prestó servicios la demandante y que pretende la nueva redacción en los siguientes términos:

«Las oficinas del Grupo Gundín, se encuentran situadas en el piso 2º del nº 19 de la Plaza de Pontevedra, en donde se distinguían dos estancias separadas, que coinciden con el espacio físico de dos pisos diferentes, a los que se accede a través de puertas diferentes. En el piso al que se accede desde la izquierda de la escalera, se encontraba la 'oficina principal', en la que se desarrollaban labores administrativas, con separación de los archivos y los despachos, tanto del servicio informático, como de Dª Evangelina y Dª María Angeles ; y la otra, situada a la derecha de la escalera, en que se encontraban los puestos de trabajo de Dª Delfina y Dª Nicolasa , accediéndose a través de otra puerta, desde la zona común, al despacho de Dª Marisol , Secretaria y miembro del Consejo de Administración de la empresa».

Las alteraciones propuestas y que apoya en el plano, son precisiones intrascendentes que en nada influyen en la cuestión de fondo porque la redacción de la sentencia recurrida es suficiente a esos efectos.

-«... Cada zona contaba con un acceso independiente, y en el exterior de la puerta de acceso al piso derecha el inspector comprobó que había instalada una cámara de seguridad que permite a quienes están dentro saber a quién abren la puerta cuando alguien llama al timbre, a diferencia de lo que sucede en la dependencia que ocupaba la Sra. Delfina , en la que no había cámara alguna de seguridad, aunque la había habido hace tiempo, si bien ya no estaba cuando se incorporó la actora en agosto de 2009. De este modo, cada vez que suena el timbre, ella tenía que levantarse y comprobar por la mirilla de quién se trata, en lugar de accionar el pulsador que tenía al lado de su mesa de trabajo. El inspector preguntó sobre el particular a la Sra. María Angeles , que contestó: 'Lo transmití a la dirección sin resultado'».

Lo mismo tenemos que decir en cuanto a este párrafo.

-«... En la comunicación de fecha 01.12.09, recibida por doña Marisol , la actora se quejaba a la Dirección de pasar frío en el local a consecuencia del ventanal y de las corrientes de aire, debiendo permanecer en el puesto de trabajo con prendas de abrigo; contestándose por el Sr. Martin , en escrito de 15.12.09, entregado a la actora el día 18:

'En relación a la temperatura existente en su lugar de trabajo le comunicamos que aunque el edificio tiene calefacción central, esta no empieza a funcionar hasta las 13:00, por lo que en el momento en que hemos tenido conocimiento de esta situación, hemos procedido a poner una placa eléctrica a su disposición.

Respecto al ventanal, ya se han reparado o corregido las posibles filtraciones de aire. Se ha informado a todo el personal de que se debe arrimar la puerta de las escaleras cuando accedan a su departamento. Por último también le comunicamos que no tenemos ningún inconveniente en que cierre la puerta de su propio despacho, si lo estima oportuno'».

«... Por Dª Delfina , se solicitó en el año 2004, en uno de los períodos de trabajo existentes entre los procesos de baja temporal provocados por el conflicto laboral en la empresa, se le reintegrase al despacho individual que venía ocupando así como a las funciones que venía desarrollando, solicitud que no fue atendida; actualmente Dª Delfina , se encuentra ubicada en la zona común».

Estas adiciones son ciertas pero ya la juez de instancia lo tiene por acreditado y por reproducido en el apartado cuarto del hecho probado octavo, y además insistimos en que es reiterada doctrina que entiende que para que prospere la revisión dada la naturaleza extraordinaria y casi casacional del Recurso de suplicación, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). se plasma en el art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (actual art. 97 de la Ley de la Jurisdicción Social).

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

H) La revisión del hecho probado DÉCIMO para acreditar la existencia de discriminación salarial, que la sentencia de instancia niega y cuyo contenido seria el siguiente:

-«Los trabajadores que prestaban servicios en la Plaza de Pontevedra, en tareas administrativas, estaban encuadrados en dos Convenios, el grupo mayoritario que incluía a Dª María Angeles , Dª Evangelina , Dª Adela , Dª Catalina , Dª Fidela y Dª Nicolasa , estaban adscritas, en tanto que trabajadores de GUNDÍN GESTIÓN, S.L., al 'Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Mueble', percibiendo todas ellas un salario superior a Convenio, teniendo las dos primeras la categoría de 'Titulado Superior', y las restantes de 'Auxiliar Administrativa', habiendo cesado las Sras. Evangelina , Catalina , Fidela y Nicolasa a consecuencia del ERE de Julio de 2011».

Esta primera ampliación, de que se trata de trabajadores de GUNDÍN GESTIÓN, S.L. se admite.

-«...Desde Enero de 2009 hasta Noviembre de 2012, o en su caso hasta la fecha de extinción de los contratos de las citadas trabajadoras, se observa en todos los casos un incremento en las percepciones salariales brutas, más relevante en el caso de Dª Adela , que asumió durante la baja de la demandante sus labores».

Y para ello cita las hojas de salarios aportadas por la demandada y un informe pericial (folio 686).

La revisión no se admite no solo no se observa del informe pericial, sino porque no es un hecho probado sino una conclusión y que exigiría el examen de mas de 200 folios que es a todas luces improcedente en este recurso.

-«...Tanto Dª Delfina , como D. Ruperto , como trabajadores de INMOBILIARIA GUNFA, S.A., están adscritos al Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y ¡Mediación Inmobiliaria, con la misma categoría reconocida en nómina de Administrativo Oficial de Segunda', siendo muy superior el salario de la compañera respecto al segundo, y superando los mínimos del Convenio. Desde Enero de 2009 hasta Noviembre de 2012, el salario bruto del Sr. Ruperto se ha ido incrementando, mientras que el de la Sra. Delfina ha permanecido invariable.

Tampoco se admite, se trata de sustituir la redacción y estilo de la misma que utiliza la juez de instancia, por el que la recurrente considera mas apropiado, lo que es improcedente y el resto se inadmite por lo ya expuesto.

-«...A excepción de la actora, todos los trabajadores llegaron el 20 de julio de 2005 a un acuerdo con la dirección de la empresa, en el que se cuantificaba el importe bruto de sus salarios y se fijaba una cláusula de revisión salarial anual, el día 1 de Octubre de cada año en función del IPC interanual calculado de Septiembre a Septiembre; y se decía que el importe líquido de las nóminas correspondientes a la paga extra (3 pagas) será equivalente al de la última nómina mensual».

No procede porque suprime la valoración de la juez y alega que es una afirmación gratuita al no responder a ninguna fuente probatoria y no lo aceptamos porque a efectos revisorios es rechazable argumento el amparo negativo de prueba o insuficiencia de los instrumentos probatorios ( SSTS de 15/01/90 Ar. 125 , 31/05/90 Ar. 4524 , 28/11/90 Ar. 8614 , 26/09/95 Ar. 6894 y 26/03/96 Ar. 2495; SSTSJ Galicia -entre tantas otras- de 04/07/03 R. 3930/00 , 08/03/04 R. 4356/01 , 20/12/04 R. 3174/02 , 08/04/05 R. 5021/02 y 13/05/05 R. 1604/05 ).

-«...Entre 2003 y 2010, la actora vio como su salario se incrementó un 2,69%, mientras que el de Sra. María Angeles se incrementaba un 28,07%, el de la Sra. Catalina un 24,88%, el de la Sra. Evangelina un 35,10%, el de la Sra. Fidela un 32,66%, el de la Sra. Nicolasa un 12,97%, el del Sr. Ruperto un 24,31% y el de la Sra. Adela un 47,43%».

Y que no admitimos por estar apoyado en el acta de la inspección de trabajo.

I) La revisión del hecho probado UNDÉCIMO, con las siguientes precisiones:

- Delfina , ha sido tratada desde el año 2003, por un trastorno ansioso depresivo, que desarrolló consecuencia del trato recibido en la empresa, inicialmente por una persona que desarrolló funciones de Director Financiero en la misma desde el año 2001 hasta Abril de 2004 -Sr. Darío -, Proceso que continuó tras su reincorporación en Julio de 2004, y que motivó los procesos de baja reseñados en el hecho tercero (23.12.03/01.07.04, 25.11.04/16.11.05, 07.06.06/19.06.06 y 24.01.07/17.06.08), que concluyeron con una incapacidad permanente total para la profesión habitual, en el año 2008.

No admitimos los cambios porque son calificativos y no añaden nada nuevo a los hechos de la sentencia.

-«... En agosto de 2009, cuando se reincorpora a su trabajo, se encontraba asintomática, causando nueva baja en fecha 17.11.11, con el diagnóstico 'trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos', siendo dada de alta por mejoría en 12.06.12 y volviendo a causar baja en 25.06.12, reconocida esta como recaída del proceso anterior, que ha sido calificado como derivado de accidente de trabajo».

Que tampoco admitimos por estar recogido en el hecho probado cuarto.

--Dª Delfina , presenta un cuadro clínico de 'Trastorno adaptativo con Ansiedad y Estado de ánimo depresivo, en relación con problemas del empleo' y una 'Transformación Persistente de la Personalidad y del Comportamiento en la edad adulta'; con carácter secundario a la enfermedad psíquica, se han producido alteraciones físicas, tales como hipertensión e hiperglucemia, así como una Diabetes Mellitus Tipo II, diagnosticada tras presentar una ganancia ponderal de 30 kilos, a consecuencia del citado proceso, de la que se encuentra a tratamiento.

Admitimos esas precisiones por completar el hecho probado y porque constan recogidas en el informe pericial en que se apoyan.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al Recurso de suplicación de la demandada al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho 7º Séptimo que quedaría redactado como sigue:'Por Resolución de la Consellería de Traballo de 28 de junio 2.011, se aprueba Expediente de Regulación de Empleo del Grupo Gundín (ERE N° NUM002 ), por el que se acuerda la extinción de la relación laboral de 9 trabajadores, y la suspensión temporal por 6 meses a otro trabajador, entre el 1/10/11 y el 31/03/12, de los cuales 4 son auxiliares administrativos, y otro mas Evangelina Titulada Superior, la cual al igual que la actora también prestaba sus servicios en las oficinas centrales sitas en la Plaza de Pontevedra, 19-2°. En julio 2.012, la Auxiliar Administrativa Adela causó baja en la empresa por despido objetivo'.

Dicha revisión tiene su amparo en la citada Resolución que por ser documento hábil para ella se admite.

B) Interesa la modificación de los párrafos 1º y 2º del Hecho Probado Octavo, para los que se propone la siguiente redacción:

En cuanto al párrafo Primero:

Octavo.- 'Tras la reincorporación de Da. Delfina el 1 de agosto de 2.009, hasta al menos septiembre de 2.011, realizó funciones en su jornada laboral que era de Lunes a Viernes de 9 a 14 horas, y de 16 a 19:30, y que entre otras consistían en: archivo AZ de facturas de 2.008 de la empresa Gundín Gestión S.L., validar facturas y albaranes de las tiendas Tifón Arteixo y Tifón Ferrol, ... y cuando menos a partir del 21/01/2010, y dentro del PROGRAMA EUROWIN, podía desarrollar dentro de las tareas del departamento de almacén y proveedores relativas a las sucursales de Tifón Arteixo y Tifón Ferrol, las siguientes: Validación de las facturas con sus correspondientes albaranes y pedidos y resolución de incidencias con sucursales y proveedores; Contabilización de las facturas y generación de las correspondientes previsiones de pago; Comprobaciones periódicas de los márgenes de ventas sin la necesidad de modificar márgenes; Análisis periódico del inventario de las sucursales sin necesidad de hacer movimientos de stock; Visualización de facturas de compra para comprobar numero de orden de IVA soportado y referencias de asiento; Tramitación interna de la autorización de los pedidos de compra de Gundín Gestión, pudiendo imprimir los pedidos de compra para su posterior revisión por la dirección de la empresa (sucursales de Tifón Arteixo, Tifón Ferrol y Gundín Arteixo). Igualmente dentro del departamento de contabilidad y a través del citado programa, tenía las siguientes: Contabilización de los Bancos de Gundín Gestión, creando los asientos necesarios para ello y pudiendo listar el extracto de las cuentas de los bancos; Análisis y valoración de la situación actual de los clientes morosos pudiendo acceder a la ficha de clientes, a su extracto y previsiones. A finales de Septiembre de 2.010 la relación con los proveedores se centralizó en la Auxiliar Administrativa Adela .'

Y se basa en la pericial (folio 688) ya tenida en cuenta y valorada por la juez de instancia en la fundamentación jurídica, tal y como consta en la sentencia recurrida, por lo que la revisión no se admite ya que el contenido y redacción del hecho probado que se impugna lo ha sido teniendo en cuenta no solo esa pericial, sino la testifical.

Y en cuanto al párrafo Segundo: Se propone la supresión del último inciso final del mismo y adición del siguiente texto en su sustitución: 'Por escrito... -análisis inventario sucursales- las restantes las realizó sin problema. La implantación de un sistema de gestión integrado a partir de Enero de 2008, simplificó en gran medida el trabajo a realizar en el Departamento de Administración. Más si cabe a partir de principios del 2011 cuando con la incorporación de un módulo de sistema, una parte del trabajo se derivó a las sucursales. El Departamento lleva la administración de cuatro entidades mercantiles: 'GUNDIN GESTION, S.L.', 'GUNFA, S.A.', 'POMPAS FU DEL NOROESTE, S.A.' y 'CARAMANCHON S.L.'. El volumen de trabajo, cuantificado por el número de apuntes del diario, número de asientos realizados y número de facturas recibidas, de las cuatro sociedades antes citadas, descendió progresivamente desde el 2008, acentuándose este descenso del ejercicio 2010 al 2011 y más llamativo del ejercicio 2011 a la proyección de cierre del ejercicio 2012. La reducción en la carga administrativa en todo el personal del Departamento -incluida la actora- provocó el ERE planteado por la empresa en Julio de 2011, el cual afectó a 9 trabajadores, y la suspensión temporal por 6 meses de otro trabajador. De los mismos 4 eran auxiliares administrativos, y otra más Titulada Superior, la cual al igual que la actora también prestaba sus servicios en las oficinas centrales en el departamento de administración. Igualmente en julio 2.012, otra Auxiliar Administrativa causó baja en la empresa por despido objetivo. Por tanto el descenso en la carga de trabajo afectaba a todo el personal adscrito al departamento de administración sito en Plaza de Pontevedra, 19-2°.'

Adición que no admitimos por predeterminante del fallo.

Y C) del Párrafo 1º del Hecho Undécimo de la Sentencia, el cual pretende modificar conforme al siguiente texto:

Undécimo.- 'Da. Delfina , ha sido tratada desde el año 2.001, por un trastorno ansioso depresivo, como consecuencia al sentimiento de culpabilidad que le generaba el reciente fallecimiento de su suegro (que apareció ahogado en el mar), y que fue interpretado como un suicidio. Dicho cuadro se reprodujo como consecuencia del trato recibido en la empresa, en concreto... habitual, en el año 2.008.'

La revisión no se admite porque no tiene relevancia alguna en la cuestion de fondo y origen del procedimiento.

TERCERO.- En sede jurídica la empresa demandada al amparo del Art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores Entendemos, y alega que no concurre causa alguna que justifique la extinción del contrato conforme al art. 50 del E.T . porque respecto a la posible falta de ocupación, que niega, y entiende que era y es un problema generalizado y endémico de la empresa, y que ha afectado a la totalidad del personal y más concretamente al destinado al departamento de Administración, lo cual motivó la amortización de los distintos puestos de trabajo de compañeros de la actora.

Hay que constatar que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato. Este precepto, en su apartado a), se refiere 'a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad'. Sin embargo, la Sala entiende que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 E.T . reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva

Pero no todo incumplimiento empresarial puede considerarse determinante de la resolución del contrato, sino que ha de tratarse de un incumplimiento grave y que incida sobre la formación profesional o la dignidad del trabajador [15/01/87 Ar. 38; 13/11/87 Ar. 7871], implícitamente exigida en el apartado a) y expresamente en el apartado c) -ambos del art. 50.1 ET ( STS 08/04/1991 Ar. 3255).

En cuanto al motivo previsto en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por falta de ocupación efectiva, el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1997 ha señalado: 'esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral ... tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

Aunque ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 del Código Civil señalen qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, la jurisprudencia ha declarado que, como regla general, 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución - sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 1990 , y 8 de febrero de 1993 - y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor - sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1986 , 15 de enero de 1987 , y 11 de abril de 1988 -'.

Y así en el supuesto de autos consta probado que (HP 8º) tras la reincorporación el 1-8-2009 hasta septiembre de 2011 realizó funciones que no ocupaban su jornada laboral que era de Lunes a Viernes de 9 a 14 horas, y de 16 a 19:30; que no tenia los accesos precisos al programa informático 'Eurowin' que se empleaba en la oficina, y limitársele la posibilidad de contactar con proveedores, que se centralizó en una 'auxiliar administrativa', mientras que otros compañeros continuaban teniendo trato con los mismos; carecía de correo corporativo con anterioridad al 23 Septiembre de 2.011, y desde esa fecha no consta se le hayan facilitado las claves precisas para su utilización.

Todo ello unido al hecho de que incluso la carencia de medios técnicos para llevar a cabo su trabajo ha sido acreditada con la pericial de la propia demandada como afirma la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, determina la desestimación del Recurso de suplicación, porque también se acredita esa falta de ocupación en la propia actitud de la demandante que en diversos momentos pide a la empresa aclaración y determinación de funciones; y con el propio ERE que tras el mismo y pese a ser menos trabajadores y la carga de trabajo de los que quedan la empresa no modifica su conducta negando actividad y ocupación a la actora, lo que afecta lógicamente a su dignidad ya hay componente vejatorio en la actuación empresarial, por la falta de ocupación efectiva, lo que nos lleva a la desestimación del Recurso de suplicación de la empresa demandada.

CUARTO.-Por lo que se refiere al Recurso de suplicación de la demandante, en el segundo motivo y al amparo del Art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ).

La Disposición Adicional IV, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Los arts. 14.1 y 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo , que aprueban el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes y Liquidaciones de Cuotas de la Seguridad Social, conforme a los cuales: 'Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social habrán de reflejar: a) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad (...) del presunto sujeto infractor (...).b) Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la graduación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo, c) La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación, d) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados... e) La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación ... f) Órgano competente para resolver... g) Indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y firma del mismo y, en su caso, visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social con su firma e indicación del que la efectúe, h) Fecha del acta de infracción. '

'Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Y toda esta denuncia la lleva a cabo porque entiende que la juzgadora a quo, solo da validez, al Acta de «fracción, como medio para acreditar la concurrencia de una falta de ocupación efectiva, y, las conclusiones del Inspector que entiende desvirtuadas -la existencia de una discriminación salarial, las inadecuadas condiciones del puesto de trabajo, la lesión de derechos fundamentales- se desprenden de una indebida valoración de la prueba, que es contraria a las reglas de la sana crítica, al privilegiar documentos periciales que no son hábiles para contradecir las comprobaciones efectuadas por el Inspector.

Y, alega así mismo que en la demanda se da cumplida cuenta de los hechos en que se sustentan las vulneraciones denunciadas (falta de ocupación efectiva recurrente y aislamiento en el centro de trabajo; trato desigual y discriminatorio de la recurrente, en relación con la plantilla de trabajadores como consecuencia de la discriminación salarial; y el daño a la salud, como consecuencia directa de las condiciones laborales), y se acompañan 33 Documentos Anexos, entre otros las actuaciones inspectoras, diversas resoluciones judiciales firmes y cualificados informes médicos acreditativos de la existencia de un daño a la salud grave y continuado, por lo que debe entenderse producida la inversión del onus probandi que invocamos.

La denuncia no se admite primero porque los artículos referidos no son de aplicación al caso de autos y regulan un procedimiento sancionador diferente, y segundo porque «La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 1989 44]) reiteradamente ha señalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Y el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente de la Ley de la Jurisdicción Social ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento publico aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.».

Y en el presente caso, teniendo cuenta de las alegaciones de hecho efectuadas por el demandante, las efectuadas por los demandados en la contestación a la demanda, y las pruebas practicadas, la magistrada de instancia ha realizado una declaración de hechos probados y en base a ellos en la fundamentación jurídica razona y analiza la prueba y en concreto las actas de la Inspección de trabajo, y resuelve la cuestión de fondo y en dicho proceso lógico no hay vulneración alguna de los preceptos denunciados como infringidos, por el hecho de que conceda mas valor a unas pruebas sobre otras.

Además porque se ha hecho una inversión de la carga de la prueba, la demandante ha acreditado la existencia de indicios de vulneración de sus derechos fundamentales, alegando la discriminación salarial, su situación de aislamiento y falta de ocupación, y la existencia de un daño a la salud, y la empresa asumió la carga de probar que su actuación y trato eran legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentaron como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Y por ultimo reiterar que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 Ar. 644 ; 25/01/86 Ar. 1124 ; 23/05/86 Ar. 2649 ; 12/02/90 Ar. 902 ; 08/0390 Ar. 2016 ; 14/03/90 Ar. 5073 ; 16/03/90 Ar. 1829 ; 05/10/90 Ar. 7529 ; 15/12/ 92 Ar. 1659 ; 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161; y SSTSJ Galicia 04/04/01 R. 1517/98 , 23/02/02 R. 2956/98 y 31/03/03 R. 5793/99 ), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los HDP ( SSTSJ Galicia 31/05/02 R. 221/99 , 11/03/02 R. 1106/02 , 23/11/02 R. 5022/99 , 30/11/02 R. 5399/99 y 31/03/03 R. 5793/99 ).

Y el acta de Inspección que invoca la recurrente se basa, en las declaraciones de parte y de compañeros de modo que, no constando la comprobación objetiva del contenido de dichas manifestaciones por el funcionario que elaboró el acta, estamos ante unas testificales documentadas que, no sirven para modificar el relato de hechos.

El criterio que adoptamos se ajusta a la jurisprudencia cuando afirma que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, presunción de certeza que, a/ se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( TS ss. 18-3 , 24-6 , 9-7-91 , 19-1-96 ), pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( TS ss. 1-12-87 , 25-10-88 , 25-5-90 ), b/ desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección, c/ no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose asimismo que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración ( TS ss. 29-1 , 11-3-92 ).

Con igual amparo procesal denuncia la infracción de los artículos 4.2 c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 14 de la Constitución , y en este motivo la recurrente reclama por ser victima de una discriminación salarial y critica la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y pretende dar por buenas las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección de trabajo en la que concluye 'que la actora es victima de una discriminación salarial, al ser la única trabajadora a quien se ha congelado el sueldo de facto desde 2003'. Y en el mismo motivo, al entender acreditada esa congelación salarial, pretende añadir un nuevo hecho probado que recoja el salario que debía percibir y que como fija en demanda ascendería a 2762,49 €.

El Artículo 4.2. c) del ET señala que: 'Los trabajadores tienen derecho: A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español'. El art. 17.1 del ET , que: 'Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Y efectivamente el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas ( STC 119/2002, de 20/Mayo , FJ 3; 27/2004, de 4/Marzo , FJ 2; 161/2004, de 4/Octubre J; 154/2006, de 22/Mayo )

Así pues «el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas» ( SSTC 212/1993, de 28/Junio ; 80/1994, de 13/Marzo )

Y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [ STC 181/2000, de 29/Junio ; 253/2004, de 22/Diciembre JR-ZP, FJ 5] y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25/Noviembre ; 29/1987, de 06/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004, de 04/Marzo ; 186/2004, de 2/Noviembre . SSTS 01/03/05 -rco 131/04- Ar. 4110 ; 18/07/06 -rco 144/05 -)

Sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar «elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable» ( SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre )

«[...] Como ha declarado este Tribunal desde la STC 22/198, de 2 de Julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH ....la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho....la diferencia que provenga....de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de los extrasalariales .....se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad [...] conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio de autonomía de voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas STC 34/1984, de 9 de marzo , RTC 1984/34) ... el sistema normal de fijación del salario... corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 de la CE [...] éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad [ SSTC 177/1988, de 10/Octubre ; 171/1989, de 9/Octubre ; 28/1992, de 9/Marzo » ( STC 119/2002, de 20/Mayo ; citada por la STS 14/03/06 -rco 181/04 -)

No cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues hay que distinguir en el art. 14 CE dos prescripciones: la inicial, referida al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, y que también vincula al convenio colectivo en la medida en que tiene eficacia normativa [ SSTS 13/05/91 Ar. 3909 , 22/05/91 Ar. 6826 , 27/11/91 Ar. 8420 , 14/10/93 Ar. 8051 , 07/07/95 Ar. 5483 , 17/06/02 Ar. 7909], y la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas ( SSTS 17/05/00 -rco 4500/99- Ar. 5513 ; que cita las de 17/10/90 Ar. 7929 y 23/09/93 Ar. 7032 ; 18/09/00 Ar. 7645, recurso 1243/2000 ; 17/06/02 Ar. 7909 ; 23/09/03 Ar. 8378 ; 26/04/04 -rec. 4480/02- Ar. 4707 ; 05/05/06 -rco 18/05 -; 08/05/06 -rco 179/04 -)

Y conforme a esta doctrina entendemos que no hay discriminacion salarial porque durante el 2003 y hasta la reincorporacion en el 2009 la demandante ha premanecido largos periodos en situacion de incapacidad temporal, y ha sido declarada en situacion de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, por lo que en dichos periodos no hay salarios sino prestaciónes; a partir de su reincorporacion en agosto de 2009 la comparacion no es posible ya que no hay identidad de categorias, ni el convenio colectivo a aplicar es el mismo para los difrentes trabajadores con los que se pretende la comparacion, y de la misma tampoco resulta esa desigualdad ya que desde el año 2009 hay un pacto de no subida salarial, y no puede pretender equipararse con la Sra. María Angeles cuando su categoria es diferente y cuando sus funciones y responsabilidad son diferentes.

QUINTO.- Atraves de la denuncia de infraccion de los artículos 4.2 b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 35, 15 y 18 de la Constitución pretende la condena de la demandada por la vulneracion de los derechos fundamentales a la integridad fisica y moral y a la dignidad y que argumenta y basa, en sintesis, en el cambio de posicion jerarquica y atribuciones antes y despues de la llegada del SR. Darío en 2004 (d jefa de administración a auxiliar admivo); no solo la encomiendan escasas funcione sino que ademas la aislan del resto de los compañeros, la colocan en un puesto de trabajo deficiente y (sin camara de seguridad, comparte despacho y hacia frio), y hay un daño en su salud como lo demuestran los procesos de incapacidad temporal que han sido declarados como derivados de accidente de trabajo, todo lo que califica como acoso laboral o mobing.

Al igual que la sentencia recurrida la Sala no entiende acreditado ese acoso laboral del que dice haber sido objeto, ni la vulneración de sus derechos fundamentales; aunque no existe una definición legal, se pueden destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.

En el caso de autos, la existencia de un conflicto laboral resulta, a la vista de la declaración de hechos probados. Y ese conflicto arranca desde su reincorporación, el cambio de oficina y el cambio de responsabilidades, y es evidente que se trata de un incumplimiento del derecho a la ocupación efectiva reconocido al trabajador en el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , que impone sentencia resolutoria por falta de ocupación efectiva, como ha declarado la sentencia y la Sala acepta y confirma, pero no se demuestra una intención de dañar a través de una conducta compleja, continuada, predeterminada y sistemática.

No negamos la existencia de un componente vejatorio en la actuación empresarial, por la falta de ocupación efectiva, pero ello no supone, por sí solo, una intención de dañar con finalidad de destruir a la persona del trabajador. Y menos cuando, en el caso de autos ha habido una restructuración en la empresa, por lo que el cambio de puesto de trabajo a una oficina compartida, no se hace con intención de perjudicarle, ni discriminarle con respecto al resto, sino por una causa, que justificada o no, existe y que, aunque no justifica la desocupación del trabajador -y por ello procede la rescisión de su contrato, sí permite excluir claramente el móvil hostigador.

Sus alegaciones de que el lugar de trabajo era deficiente y que pasaba frío en la oficina, se solventaron cuando las puso en conocimiento de la empresa, tras las diferentes comunicaciones que por escrito se remitían, y la ubicación de su puesto de trabajo no era ni aislado, ni deficiente si, como consta en la sentencia de instancia, su compañera (no estaba asilada ni sola) no lo corroboró, y su nueva ubicación resulta porque después de su situación de IPT, y una vez incorporada su lugar es ocupado por otra compañera. El hecho de no tener cámara de seguridad no atenta a la dignidad de nadie cuando, si bien es cierto que existieron, una vez que se estropean ya no se vuelven a poner en funcionamiento, y no solo no hubo quejas, sino que nadie pidió su arreglo, ni hubo problemas de seguridad.

Ahora bien e insistimos el conflicto laboral existió, como lo demuestran las denuncias de la demandante a la inspección de trabajo y las quejas a la empresa (Párrafo 4º del HP 8º) conflicto que es verdad que le ha producido a la trabajadora demandante importantes consecuencias en orden a su salud -véase el Hecho Probado 11º, donde se habla de un trastorno de ansiedad secundario a conflicto laboral-, y que por ello la demandante lo ha vivenciado como un auténtico acoso a su persona. Pero no es eso lo que, racionalmente, se puede derivar de los hechos declarados probados, en los cuales, ni constan probados insultos, vejaciones, críticas o deméritos profesionales o de la vida personal, conductas típicas del acoso moral, y para el acoso laboral no consta en autos prueba alguna del mismo, mas que la falta de ocupación, que por supuesto que es grave pero no conlleva un atentado a su dignidad, ni a su integridad física, determinante del acoso laboral y vulneración de sus derechos fundamentales.

La Sala no desconoce que, a los efectos de acreditar un acoso moral, la habitual ocultación de la intención de dañar y la producción del daño a través de actos de apariencia inocua, incluso amparados en el uso social, unido al carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático, obligan a una valoración global de las conductas, de modo que, si se disgregan, la intencionalidad no se manifiesta y la situación de acoso resulta difuminada.

Pues bien, aún si utilizamos dicha perspectiva globalizadora, la Sala, valorando los hechos declarados probados, aún con sus añadidos -sin poder ir más allá-, no alcanza a declarar la existencia de la citada vulneración, porque aunque la demandada, incurre en un incumplimiento resolutorio a causa de la falta de ocupación efectiva, no actúa individualizadamente contra la demandante, sino que su móvil fue una restructuración de la plantilla, y por ello la denuncia por vulneracion de los derechos fundamentales, que hace la recurrente no se admite, haciendo innecesario el examen del último de los motivos, referido a la indemnizacion adicional por ese motivo, porque la indemnización derivada del hostigamiento empresarial, se rechaza en la medida en que -como ya se ha razonado- no se ha apreciado lesión de derechos fundamentales, y, si esto es así, la indemnización a la que se remite el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores es tasada.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por los recurrentes se invoca, por lo que procede previa desestimación de los recursos dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por Dña. Delfina y por las empresas POMPAS FUNEBRES DEL NOROESTE, S.A., INMOBILIARIA GUNFA,S.A., GUNDIN GESTION,S.L., CARAMANCHON SL contra la sentencia de fecha 23-1-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 736/2013 sobre extinción de contrato y tutela derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.