Sentencia SOCIAL Nº 5564/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2705/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001963
EBO
Recurso de Suplicación: 2705/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 19 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5564/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Araceli frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de
fecha 19 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2018 y siendo recurrido INSS. Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Araceli , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de revisión de incapacidad, y solicitud del grado de absoluta, absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora Dª Araceli , nacida el NUM000 /1955, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General.



SEGUNDO.- La profesión habitual es la de bar.



TERCERO.- Por resolución de fecha 20/03/1999 se declaró que la parte actora se halla en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron las siguientes: hernia discal L5-S1 intervenida.

Secuela de fibrosis epidural que engloba infundíbulo SID, con limitación funcional raquis lumbar y clínica ocasional de lumbociatalgia DR.SD. ansioso depresivo leve reactivo a tratamiento.

Por resolución de 06/03/18 declaró no revisar el grado de incapacidad porque seguían constituyendo el mismo.



CUARTO.- Agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS que en resolución de fecha 03/07/18 confirmó su pronunciamiento inicial.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 466,70 euros anuales, siendo éste un hecho pacífico admitido por las partes.



SEXTO.- La SGAM emitió dictamen en fecha 21/02/18.

SÉPTIMO.- La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: lumbociatalgia crónica secundaria a hernia discal L5-S1, IQ en varias ocasiones, con marcada limitación funcional a la sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación prolongada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la anterior sentencia que desestima la demanda interpuesta frente al INSS, en la que pedía el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación del grado de total reconocido, solicitando en el recurso se le reconozca la incapacidad permanente absoluta, con derecho a las prestacionesderivadas de la misma y con efectos de 21-2-18.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS y de la jurisprudencia dictada al efecto; básicamente, porque entiende que las patologías declaradas en la sentencia y la merma funcional que le producen le privan de una capacidad real de trabajo.

Según el artículo 200.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

El vigente artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

Y en relación a dicha normativa,una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absolutaha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981 ).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).



TERCERO.- Tratándose de un supuesto de revisión por agravación es preciso comparar las patologías en conflicto para decidir si aquéllas sobre las que fundamenta la actor el superior grado pretendido, constituyen una agravación respecto a la inicialmente considerada y, de ser así, si la misma tiene suficiente relevancia como para determinar su reconocimiento.

En el presente caso, las dolencias que padecía la demandante en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bar por Resolución del INSS de 20/03/99, eran las del Hecho Probado tercero de la sentencia: ' hernia discal L5-S1 intervenida. Secuela de fibrosis epidural que engloba infundíbulo SID, con limitación funcional raquis lumbar y clínica ocasional de lumbociatalgia DR. Sd. Ansioso depresivo leve reactivo a tratamiento. ', y actualmente padece, según el inalterado Hecho Probado séptimo de la sentencia, las de: 'Lumbociatalgia crònica secundaria a hernia discal L5-S1 IQ en varias ocasiones, con marcada limitación funcional a la sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación prolongada'.

La comparación entre las lesiones del momento de serle reconocida a la parte actora la situación de incapacidad permanente total y las actuales, evidencian que no se ha producido una agravación valorable y significativa de sus limitaciones funcionales que permita declarar que no puede realizar las actividades de ninguna profesión u oficio, incluso los trabajos sedentarios, más leves y sencillos, como se exige legal y jurisprudencialmente para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, puesto que si bien es cierto que la patología lumbar que ya tenía, se ha agravado en cuanto que ahora padece una lumbociatalgia crònica secundaria a hernia discal L5-S1 que ha sido intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones, que le produce una marcada limitación funcional a la sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación prolongada, cuando antes la lumbociatalgia era ocasional, y le causaba una limitación funcional del raquis lumbar, a la misma no se han añadido otras patologías asociadas, y su situación actual, no modifica por agravación el grado de total ya reconocido por la dolencia lumbar, al no suponer en su conjunto una abstracta anulación de su capacidad laboral, a la que le resta capacidad suficiente para la realización de tareas livianas o sedentarias, o de las que le permitan una adecuada alternancia postural, al no tener afectada la bipedestación normal y la deambulación normal, ni objetivarse radiculopatías y estar su movilidad conservada (FJ3º afirmaciones con indudable valor fáctico al respecto, que no han sido combatidas por el motivo del recurso adecuado), siempre que no le requieran de una sobrecarga lumbar, de una bipedestación y de una deambulación prolongada que tiene contraindicadas por sus limitaciones en el segmento lumbar de la columna, no cumpliendo, así, los requisitos para ser tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta postulada.

En consecuencia,decae el motivo del recurso sobre el examen del derecho aplicado por la sentencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia.



CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme alart. 235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Araceli frente a la sentencia dictada el 19/10/2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos 435/2018, que confirmamos en su totalidad . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.