Sentencia SOCIAL Nº 557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2062/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20140002057
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2062/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Ejecución de títulos judiciales 172/2015
Recurrente: Fausto
Representante: FRANCISCO CUENCA CUENCA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 557/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fausto contra el Auto dictado por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Fausto sobre Ejecución de títulos judiciales siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado Auto por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Julio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En el Auto aludido se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: En los autos Nº 169/14 sobre prestaciones (revisión de oficio de IPT), seguidos a instancia de D. Fausto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó Sentencia Nº 211/2015, de 28 de mayo , estimatoria de las pretensiones del actor, revocándose la Resolución de 31 de octubre de 2013 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y declarando el derecho del actor a continuar percibiendo prestaciones de incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual de solador- alicatador, derivada de enfermedad común, en base a la siguiente dolencia: 'hernia discal L4-L5 intervenida en 1998.



SEGUNDO.- Por escrito de 30/03/16, el actor instó la ejecución de la sentencia recaída en autos, acordándose proceder conforme a lo interesado, requiriendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que en el plazo de 30 días acreditara haber dado cumplimiento a la misma. Conforme a lo expuesto, el INSS presentó escrito fechado a 1 de agosto de 2016 justificando los descuentos objetos de impugnación en la liquidación de atrasos abonada al pensionista, por ser las prestaciones de desempleo descontadas derivadas de la actividad laboral de oficial 1ª de la construcción en la empresa Sistemas Constructivos Faimar SL, dedicada a la construcción de edificios, desde el 10/03/2009 a 05/02/2010, incompatible con la pensión reconocida. En la Liquidación de atrasos se descuentan las sumas de 776,20 euros por prestación de desempleo superior a IP (descuento a razón de pensión) desde el 01/11/2013 hasta el 30/12/2013; y la suma de 667,23 euros por prestación de desempleo superior a IP (descuento a razón de pensión) desde el 01/02/2014 hasta el 25/03/2014.



TERCERO.- Celebrada la oportuna comparecencia, por Auto de 13 de marzo de 2017 se desestimó la demanda incidental en base a los hechos y razonamientos que en dicha resolución constan y se dan por reproducidos.



CUARTO.- Por el actor se presentó recurso de reposición, del que se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de alegaciones, quedando los autos conclusos para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- Que contra dicho Auto anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de ejecución formulada por D.

Fausto frente al INSS, por la que reclamaba el cumplimiento de la sentencia previamente dictada en fecha 28.05.2015 y con ello el abono íntegro de los atrasos de prestación derivados del fallo estimatorio que hoy es objeto de ejecución.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante que, a través de su recurso interpuesto, peticiona sea revocado el auto dictado en fecha 28.07.2017 , el que a su vez se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha 13.03.2017 por el que se consideraba correctamente ejecutada la sentencia por la entidad gestora demandada.



SEGUNDO.- Y a tal efecto la parte demandante articula sendos motivo de recurso destinados al examen crítico de las normas, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncia en esencia incurrir la sentencia en vulneración del contenido del artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 vigente a la fecha de dictado de la resolución administrativa hoy contrariada.

Dicho lo anterior, para dar adecuada respuesta a la controversia planteada se hace necesario recalcar de comienzo una serie de extremos fácticos que constan debidamente acreditados en autos: 1.- que el demandante fue declarado por resolución del INSS de 07.08.1998 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador-alicatador; 2.- ulteriormente, en el seno de proceso de revisión de grado, y por resolución del INSS de 31.10.2013 se declaró al demandante no afecto de incapacidad permanente alguna; 3.- impugnada judicialmente tal resolución administrativa, recayó en fecha 28.10.2015 la sentencia que es objeto de ejecución en estos autos en la que, estimando la demanda, se revocaba la resolución del INSS impugnada y con ello se declaraba que el demandante continuaba en la misma situación de incapacidad permanente total declarada en el curso del año 1998; 4.- requerida la entidad gestora demandada para que acreditara haber dado cumplimiento al citado fallo judicial se aportó a las actuaciones documento en el que se procedía a calcular y liquidar los haber pendientes de abono, obrante al folio 175 de los autos, en el que figura haberse procedido por la entidad demandada a descontar del importe de la prestación de incapacidad permanente diversos importes derivados del percibo simultáneo por el demandante de una prestación por desempleo; 5.- consta que el demandante, entre tanto percibía las prestaciones por incapacidad permanente, y así durante los años 2009 y 2010, prestó servicios laborales por cuenta ajena de oficial de la construcción, figurando por ello de alta en la Seguridad Social.

La discusión objeto de estos autos se reduce, de tal modo, a discernir si está legitimada o no la entidad gestora para aplicar tales descuentos prestacionales, a lo que el hoy recurrente se opone indicando que conforme al artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social que denuncia vulnerado el percibo de tal prestación por desempleo es completamente compatible con el de la de incapacidad permanente total que tenía reconocida, cuando una y otra prestación derivan de la realización de actividades profesionales diversas y completamente diferentes, y en todo caso compatibles a los efectos legales procedentes.



TERCERO.- Dicho lo que precede, el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia vulnerado dictamina que la prestación o el subsidio por desempleo '...serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo...'. Y aun cuando no es invocado por el demandante, la redacción de tal precepto concuerda plenamente con la contenida en el artículo 16.4 del RD 625/1985 , que al efecto establece que '...cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez...'.

De la conjunción de ambos preceptos resulta que la compatibilidad pretendida por el ejecutante en relación a la percepción conjunta de ambas prestaciones de Seguridad Social -de desempleo y de incapacidad permanente- únicamente podrá tener lugar en caso de que el trabajo cuya finalización desembocó en la situación legal de desempleo fuera compatible con la situación previamente declarada de incapacidad permanente total para su profesión de soldador-alicatador. Para resolver dicha discordancia la resolución impugnada viene a atenerse al contenido literal del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , con arreglo al cual '...se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...', afirmando que conforme al mismo no puede entenderse que la profesión de soldador-alicatador por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total puede entenderse y/o catalogarse de 'significativamente distinta' a los efectos legales citados de la de oficial de la construcción por la que ha venido percibiendo prestaciones por desempleo, cuando una y otra se incluyen dentro del mismo sector y ámbito profesional de la construcción.

Ahora bien, no solo tal argumento de comienzo resulta más que discutible, cuando dentro del mismo sector de la construcción una misma persona puede ser físicamente hábil para desempeñar un determinado tipo de actividades y no para otras, sino que más allá tal planteamiento resulta completamente anacrónico con el contenido del fallo judicial que es objeto de ejecución, en el que no olvidemos se declara que el demandante presenta un grado tal de limitaciones funcionales que le hacen acreedor del mantenimiento de la discutida incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador-alicatador, y ello pese a que entre tanto el mismo había desplegado la actividad de oficial de la construcción que ahora se declara incompatible con tal situación de incapacidad permanente total. Por lo tanto, o una y otra actividad profesional se consideran diferentes y de tal modo compatibles con las limitaciones funcionales que arrastra el actor, o por el contrario habremos de declarar una y otra incompatibles pero a todos los efectos procedentes, que implicarían incluso la plena y absoluta incompatibilidad entre la nueva actividad profesional del demandante con la previa incapacidad permanente declarada, y no solo ésta última con la ulterior prestación por desempleo declarada.



CUARTO.- Sentado lo que precede, hemos de entender que la resolución recurrida yerra en su planteamiento argumental, cuando si estima que las dolencias físicas y limitaciones funcionales que arrastra el actor -con particular incidencia perniciosa en su zona lumbar- le incapacitan de manera permanente para desplegar fructíferamente las tareas propias de la categoría profesional de soldador-alicatador, incluida de lleno en el sector de la construcción, pero que sí le permiten la realización con pleno rendimiento y eficacia - y durante toda una jornada laboral ordinaria- de las propias de oficial de la construcción, habremos por pura lógica de entender y afirmar que una y otra actividad profesional son diferentes y por ello compatibles.

Junto a lo citado, y lejos del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , el precepto que regula la compatibilidad hoy discutida es el artículo 141.2 de dicha norma , en el que a los efectos que hoy nos atañen se indica en exclusiva que '...en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente...', por lo que parece evidente que incluso un trabajador declarado inválido puede prestar servicios no solo en el mismo sector productivo, sino incluso en la misma empresa. El único límite a ello, que cabría extraer del artículo 141.2, es que esta nueva profesión sea compatible con el estado físico del inválido y que no resulte incompatible con la capacidad residual de trabajo constata al tiempo de ser declarado inválido, lo que en estos autos es evidente no acontece cuando, como indicamos, las limitaciones funcionales del actor se consideran incompatibles con la realización de las tareas de su profesión de soldador-alicatador pero al unísono no se entendió que fueran un obstáculo para el desempeño cotidiano de las funciones de oficial de la construcción.

Y por todo lo expuesto, hemos de concluir afirmando que no podemos constatar en autos incompatibilidad alguna en el percibo simultáneo de las prestaciones de incapacidad permanente total y de desempleo hoy en disputa, cuando conforme a lo expuesto y al amparo de lo dictaminado en los artículos 141 y 221 de la Ley General de la Seguridad Social hemos de extraer de los autos visos más que significativos de los que inferir que la prestación incapacidad permanente total reconocida en el curso del año 1998 al demandante era plenamente compatible con el trabajo que originó la prestación por desempleo. Tal extremo resulta del contenido de la sentencia que es objeto de ejecución, y así además necesariamente habría de conocer el INSS, el que tras reconocer al demandante en situación de incapacidad permanente total inequívocamente había de constarle la nueva alta laboral del actor así como las cotizaciones correspondientes a dicha nueva actividad laboral, lo que no generó incidencia ni viso de incompatibilidad alguna con la pensión de invalidez que le era abonada al mismo tiempo.

Por lo demás, hemos de tener presente que una controversia sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa ha sido resuelta en el mismo sentido ahora mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 07.07.2015 , en la que tras reparar en que '... la prestación de desempleo lo que hace es compensar, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo ...' viene a afirmar que '...

a partir de ahí, lo que el art 221.2 de la LGSS dispone es que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo' , de manera que constituyendo ésta la regla especial en la materia, prima sobre cualquier otra (léase art 122 de la propia LGSS , que establece el principio general de incompatibilidad de pensiones) y lleva a la conclusión de que la prestación de IPT, que fue compatible con un trabajo distinto del que la originó y, por tanto, con la retribución obtenida del mismo (la reconocida en 1999) sigue siéndolo cuando éstos desaparecen pero se reconoce en su lugar y por tal motivo la prestación por desempleo. Así pues, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primitiva declaración de IPT y en relación con una nueva actividad compatible con esa situación pueden computarse para generar la prestación por desempleo, aunque no se tenga en cuenta las cotizaciones anteriores, que ya se contabilizaron para dar lugar a esa IPT -que como se ha dicho nació en 1999- de modo que si el segundo y diferente trabajo del actor supuso, evidentemente, nuevas cotizaciones, éstas son susceptibles de generar la prestación de desempleo en litigio, toda vez que a raíz de la primera IPT el actor continuó prestando servicios en una categoría diferente a la del primitivo empleo (en principio Oficial de artes gráficas y después Almacenero hasta, al parecer, junio de 2011 en que fue despedido) presumiéndose, a falta de prueba en contrario, que ha cotizado de conformidad con el art 207 b) de la LGSS por esa ulterior ocupación, con la responsabilidad que en todo caso incumbe al ente gestor ex art 220 de dicha ley ...'.



QUINTO.- Sobre la base de los parámetros expuestos, hemos de entender concurrente la infracción normativa denunciada y con ello declarar el derecho del demandante al percibo íntegro del importe de la prestación de incapacidad permanente total que venía percibiendo y cuyo mantenimiento le fue reconocido en la sentencia hoy objeto de ejecución, en concreto la suma de 9.194,21 euros correspondiente al período comprendido desde el 01.11.2013 hasta el 31.10.2015. Habiendo sido abonada al mismo exclusivamente la cantidad de 7.750,78 euros, ostenta derecho a reclamar y a percibir el abono de los restantes 1.443,43 euros que fueron objeto de ilícito descuento por la entidad gestora demandada.

Y por ello procede, en consecuencia, la estimación del recurso de suplicación para con ello revocar el auto hoy recurrido y declarar el que la ejecución despachada habrá de seguir adelante hasta tanto la entidad gestora condenada no de íntegro cumplimiento al fallo judicial condenatorio vertido en su contra, lo que conlleva el abono al demandante de la suma de 1.443,43 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO .- En el Auto aludido se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: En los autos Nº 169/14 sobre prestaciones (revisión de oficio de IPT), seguidos a instancia de D. Fausto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó Sentencia Nº 211/2015, de 28 de mayo , estimatoria de las pretensiones del actor, revocándose la Resolución de 31 de octubre de 2013 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y declarando el derecho del actor a continuar percibiendo prestaciones de incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual de solador- alicatador, derivada de enfermedad común, en base a la siguiente dolencia: 'hernia discal L4-L5 intervenida en 1998.



SEGUNDO.- Por escrito de 30/03/16, el actor instó la ejecución de la sentencia recaída en autos, acordándose proceder conforme a lo interesado, requiriendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que en el plazo de 30 días acreditara haber dado cumplimiento a la misma. Conforme a lo expuesto, el INSS presentó escrito fechado a 1 de agosto de 2016 justificando los descuentos objetos de impugnación en la liquidación de atrasos abonada al pensionista, por ser las prestaciones de desempleo descontadas derivadas de la actividad laboral de oficial 1ª de la construcción en la empresa Sistemas Constructivos Faimar SL, dedicada a la construcción de edificios, desde el 10/03/2009 a 05/02/2010, incompatible con la pensión reconocida. En la Liquidación de atrasos se descuentan las sumas de 776,20 euros por prestación de desempleo superior a IP (descuento a razón de pensión) desde el 01/11/2013 hasta el 30/12/2013; y la suma de 667,23 euros por prestación de desempleo superior a IP (descuento a razón de pensión) desde el 01/02/2014 hasta el 25/03/2014.



TERCERO.- Celebrada la oportuna comparecencia, por Auto de 13 de marzo de 2017 se desestimó la demanda incidental en base a los hechos y razonamientos que en dicha resolución constan y se dan por reproducidos.



CUARTO.- Por el actor se presentó recurso de reposición, del que se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de alegaciones, quedando los autos conclusos para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- Que contra dicho Auto anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de ejecución formulada por D.

Fausto frente al INSS, por la que reclamaba el cumplimiento de la sentencia previamente dictada en fecha 28.05.2015 y con ello el abono íntegro de los atrasos de prestación derivados del fallo estimatorio que hoy es objeto de ejecución.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante que, a través de su recurso interpuesto, peticiona sea revocado el auto dictado en fecha 28.07.2017 , el que a su vez se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha 13.03.2017 por el que se consideraba correctamente ejecutada la sentencia por la entidad gestora demandada.



SEGUNDO.- Y a tal efecto la parte demandante articula sendos motivo de recurso destinados al examen crítico de las normas, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncia en esencia incurrir la sentencia en vulneración del contenido del artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 vigente a la fecha de dictado de la resolución administrativa hoy contrariada.

Dicho lo anterior, para dar adecuada respuesta a la controversia planteada se hace necesario recalcar de comienzo una serie de extremos fácticos que constan debidamente acreditados en autos: 1.- que el demandante fue declarado por resolución del INSS de 07.08.1998 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador-alicatador; 2.- ulteriormente, en el seno de proceso de revisión de grado, y por resolución del INSS de 31.10.2013 se declaró al demandante no afecto de incapacidad permanente alguna; 3.- impugnada judicialmente tal resolución administrativa, recayó en fecha 28.10.2015 la sentencia que es objeto de ejecución en estos autos en la que, estimando la demanda, se revocaba la resolución del INSS impugnada y con ello se declaraba que el demandante continuaba en la misma situación de incapacidad permanente total declarada en el curso del año 1998; 4.- requerida la entidad gestora demandada para que acreditara haber dado cumplimiento al citado fallo judicial se aportó a las actuaciones documento en el que se procedía a calcular y liquidar los haber pendientes de abono, obrante al folio 175 de los autos, en el que figura haberse procedido por la entidad demandada a descontar del importe de la prestación de incapacidad permanente diversos importes derivados del percibo simultáneo por el demandante de una prestación por desempleo; 5.- consta que el demandante, entre tanto percibía las prestaciones por incapacidad permanente, y así durante los años 2009 y 2010, prestó servicios laborales por cuenta ajena de oficial de la construcción, figurando por ello de alta en la Seguridad Social.

La discusión objeto de estos autos se reduce, de tal modo, a discernir si está legitimada o no la entidad gestora para aplicar tales descuentos prestacionales, a lo que el hoy recurrente se opone indicando que conforme al artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social que denuncia vulnerado el percibo de tal prestación por desempleo es completamente compatible con el de la de incapacidad permanente total que tenía reconocida, cuando una y otra prestación derivan de la realización de actividades profesionales diversas y completamente diferentes, y en todo caso compatibles a los efectos legales procedentes.



TERCERO.- Dicho lo que precede, el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia vulnerado dictamina que la prestación o el subsidio por desempleo '...serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo...'. Y aun cuando no es invocado por el demandante, la redacción de tal precepto concuerda plenamente con la contenida en el artículo 16.4 del RD 625/1985 , que al efecto establece que '...cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez...'.

De la conjunción de ambos preceptos resulta que la compatibilidad pretendida por el ejecutante en relación a la percepción conjunta de ambas prestaciones de Seguridad Social -de desempleo y de incapacidad permanente- únicamente podrá tener lugar en caso de que el trabajo cuya finalización desembocó en la situación legal de desempleo fuera compatible con la situación previamente declarada de incapacidad permanente total para su profesión de soldador-alicatador. Para resolver dicha discordancia la resolución impugnada viene a atenerse al contenido literal del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , con arreglo al cual '...se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...', afirmando que conforme al mismo no puede entenderse que la profesión de soldador-alicatador por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total puede entenderse y/o catalogarse de 'significativamente distinta' a los efectos legales citados de la de oficial de la construcción por la que ha venido percibiendo prestaciones por desempleo, cuando una y otra se incluyen dentro del mismo sector y ámbito profesional de la construcción.

Ahora bien, no solo tal argumento de comienzo resulta más que discutible, cuando dentro del mismo sector de la construcción una misma persona puede ser físicamente hábil para desempeñar un determinado tipo de actividades y no para otras, sino que más allá tal planteamiento resulta completamente anacrónico con el contenido del fallo judicial que es objeto de ejecución, en el que no olvidemos se declara que el demandante presenta un grado tal de limitaciones funcionales que le hacen acreedor del mantenimiento de la discutida incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador-alicatador, y ello pese a que entre tanto el mismo había desplegado la actividad de oficial de la construcción que ahora se declara incompatible con tal situación de incapacidad permanente total. Por lo tanto, o una y otra actividad profesional se consideran diferentes y de tal modo compatibles con las limitaciones funcionales que arrastra el actor, o por el contrario habremos de declarar una y otra incompatibles pero a todos los efectos procedentes, que implicarían incluso la plena y absoluta incompatibilidad entre la nueva actividad profesional del demandante con la previa incapacidad permanente declarada, y no solo ésta última con la ulterior prestación por desempleo declarada.



CUARTO.- Sentado lo que precede, hemos de entender que la resolución recurrida yerra en su planteamiento argumental, cuando si estima que las dolencias físicas y limitaciones funcionales que arrastra el actor -con particular incidencia perniciosa en su zona lumbar- le incapacitan de manera permanente para desplegar fructíferamente las tareas propias de la categoría profesional de soldador-alicatador, incluida de lleno en el sector de la construcción, pero que sí le permiten la realización con pleno rendimiento y eficacia - y durante toda una jornada laboral ordinaria- de las propias de oficial de la construcción, habremos por pura lógica de entender y afirmar que una y otra actividad profesional son diferentes y por ello compatibles.

Junto a lo citado, y lejos del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , el precepto que regula la compatibilidad hoy discutida es el artículo 141.2 de dicha norma , en el que a los efectos que hoy nos atañen se indica en exclusiva que '...en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente...', por lo que parece evidente que incluso un trabajador declarado inválido puede prestar servicios no solo en el mismo sector productivo, sino incluso en la misma empresa. El único límite a ello, que cabría extraer del artículo 141.2, es que esta nueva profesión sea compatible con el estado físico del inválido y que no resulte incompatible con la capacidad residual de trabajo constata al tiempo de ser declarado inválido, lo que en estos autos es evidente no acontece cuando, como indicamos, las limitaciones funcionales del actor se consideran incompatibles con la realización de las tareas de su profesión de soldador-alicatador pero al unísono no se entendió que fueran un obstáculo para el desempeño cotidiano de las funciones de oficial de la construcción.

Y por todo lo expuesto, hemos de concluir afirmando que no podemos constatar en autos incompatibilidad alguna en el percibo simultáneo de las prestaciones de incapacidad permanente total y de desempleo hoy en disputa, cuando conforme a lo expuesto y al amparo de lo dictaminado en los artículos 141 y 221 de la Ley General de la Seguridad Social hemos de extraer de los autos visos más que significativos de los que inferir que la prestación incapacidad permanente total reconocida en el curso del año 1998 al demandante era plenamente compatible con el trabajo que originó la prestación por desempleo. Tal extremo resulta del contenido de la sentencia que es objeto de ejecución, y así además necesariamente habría de conocer el INSS, el que tras reconocer al demandante en situación de incapacidad permanente total inequívocamente había de constarle la nueva alta laboral del actor así como las cotizaciones correspondientes a dicha nueva actividad laboral, lo que no generó incidencia ni viso de incompatibilidad alguna con la pensión de invalidez que le era abonada al mismo tiempo.

Por lo demás, hemos de tener presente que una controversia sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa ha sido resuelta en el mismo sentido ahora mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 07.07.2015 , en la que tras reparar en que '... la prestación de desempleo lo que hace es compensar, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo ...' viene a afirmar que '...

a partir de ahí, lo que el art 221.2 de la LGSS dispone es que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo' , de manera que constituyendo ésta la regla especial en la materia, prima sobre cualquier otra (léase art 122 de la propia LGSS , que establece el principio general de incompatibilidad de pensiones) y lleva a la conclusión de que la prestación de IPT, que fue compatible con un trabajo distinto del que la originó y, por tanto, con la retribución obtenida del mismo (la reconocida en 1999) sigue siéndolo cuando éstos desaparecen pero se reconoce en su lugar y por tal motivo la prestación por desempleo. Así pues, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primitiva declaración de IPT y en relación con una nueva actividad compatible con esa situación pueden computarse para generar la prestación por desempleo, aunque no se tenga en cuenta las cotizaciones anteriores, que ya se contabilizaron para dar lugar a esa IPT -que como se ha dicho nació en 1999- de modo que si el segundo y diferente trabajo del actor supuso, evidentemente, nuevas cotizaciones, éstas son susceptibles de generar la prestación de desempleo en litigio, toda vez que a raíz de la primera IPT el actor continuó prestando servicios en una categoría diferente a la del primitivo empleo (en principio Oficial de artes gráficas y después Almacenero hasta, al parecer, junio de 2011 en que fue despedido) presumiéndose, a falta de prueba en contrario, que ha cotizado de conformidad con el art 207 b) de la LGSS por esa ulterior ocupación, con la responsabilidad que en todo caso incumbe al ente gestor ex art 220 de dicha ley ...'.



QUINTO.- Sobre la base de los parámetros expuestos, hemos de entender concurrente la infracción normativa denunciada y con ello declarar el derecho del demandante al percibo íntegro del importe de la prestación de incapacidad permanente total que venía percibiendo y cuyo mantenimiento le fue reconocido en la sentencia hoy objeto de ejecución, en concreto la suma de 9.194,21 euros correspondiente al período comprendido desde el 01.11.2013 hasta el 31.10.2015. Habiendo sido abonada al mismo exclusivamente la cantidad de 7.750,78 euros, ostenta derecho a reclamar y a percibir el abono de los restantes 1.443,43 euros que fueron objeto de ilícito descuento por la entidad gestora demandada.

Y por ello procede, en consecuencia, la estimación del recurso de suplicación para con ello revocar el auto hoy recurrido y declarar el que la ejecución despachada habrá de seguir adelante hasta tanto la entidad gestora condenada no de íntegro cumplimiento al fallo judicial condenatorio vertido en su contra, lo que conlleva el abono al demandante de la suma de 1.443,43 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Fausto debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el auto dictado en fecha 28.07.2017 por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga , en sus autos de ejecución nº 172/2015 promovidos por el indicado recurrente contra el INSS, para con ello declarar el que la ejecución despachada habrá de seguir adelante hasta tanto la entidad gestora condenada no de íntegro cumplimiento al fallo condenatorio contenido en la sentencia de fecha 28.05.2015 , y con ello proceda a satisfacer al demandante la suma de 1.443,43 euros que pende de abono por la prestación de incapacidad que le fue reconocida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.