Sentencia SOCIAL Nº 557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 940/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0041220
Procedimiento Recurso de Suplicación 940/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid 929/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 557/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 940/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Susana Baucells Ruiz en
nombre y representación de D. Teofilo y asimismo formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos
mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en sus autos número 929/2016, seguidos
a instancia de D. Teofilo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Teofilo consta afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 , con fecha de nacimiento NUM001 .1967, de profesión Jardinero.

Sufrió accidente no laboral el 11 de mayo de 2014, como accidente de tráfico.



SEGUNDO. Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad el 5 de abril de 2016 y se emitió dictamen médico; se deniega la Incapacidad Permanente por resolución de 5.5.2016.



TERCERO. En la fecha del dictamen del médico evaluador, la parte actora padecía las siguientes lesiones: 'Fractura de astrágalo y bimolar de tobillo derecho con luxación. Artrodesis de tobillo con clavo intramedular con encerrojado en calcáneo lateral y posterior mayo 2014. Distrofia simpático-refleja en pie derecho'.

(Folio 87) No puede realizar bipedestación y marcha prolongada; debe ayudarse con muletas para subir o bajar escaleras.



CUARTO. Si prospera la acción, la base reguladora es de 1.131,72 euros y la fecha de efectos 29.4.2016.



QUINTO. El actor ha estado en desempleo desde 1 de noviembre de 2011 hasta 1 de agosto de 2012.

Está inscrito como demandante de empleo desde 24 de noviembre de 2011 a 25 de noviembre de 2013, del 21 de enero de 2014 a 23 de noviembre de 2014, del 1 de abril de 2016 a 19 de mayo de 2016 (folio 38 de la prueba del actor).



SEXTO. Estuvo ingresado en Hospital Gómez Ulla del 11 de mayo a 2 de junio de 2014 (folio 169).

El médico forense del Juzgado de Instrucción nº 47 emite informe de sanidad el 3 de junio de 2015.

El 4 de noviembre de 2014, acude al Servicio de Diagnóstico de Imagen del Hospital Gómez Ulla (folio 171).

Acudió al Servicio del Hospital Gómez Ulla para revisión los días 3 y 31 de julio de 2014 y 11 de septiembre de 2014 (folio 101).

SÉPTIMO. Consta expediente administrativo.

OCTAVO. Comparecen las partes.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda, se declara a D. Teofilo en Incapacidad Permanente Total para la profesión de jardinero, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la Base Reguladora de 1.131,72 euros, con efectos 29 de abril de 2016, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de 25 de mayo de dos mil diecisiete , estima la pretensión subsidiaria del actor y le reconoce una incapacidad permanente total para su profesión de jardinero con efectos al 29 de abril de 2016. Frente a la misma se interponen dos recursos de Suplicación, el primero de ellos interpuesto por la representación letrada del actor, al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS , impugnado por la Entidad Gestora, y el segundo, interpuesto por ésta, con igual amparo procesal en el art.

193 b ) y c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reiterando el criterio mantenido en la Resolución Administrativa, de que el actor no se encontraba ni en alta ni en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, el 28 de abril de 2016, fecha de emisión del dictamen del equipo de valoración de incapacidades.



SEGUNDO.- Recurso del Actor.

1.- Con amparo en el art. 193 b) se interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia en el sentido siguiente: '

TERCERO.- En la fecha del dictamen médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones: Fractura de astrágalo y bimaleolar de tobillo derecho con luxación. Artrodesis de tobillo con clavo intramedular con encerrojado en calcáneo lateral y posterior, mayo 2014. Distrofia simpático-refleja en pie derecho (folio 87).

Claudicación importante en la marcha con abolición del movimiento del tobillo derecho y limitaciones funcionales en pie derecho, atrofias muscular. No puede realizar bipedestación y marcha prolongada; debe ayudarse de muletas para subir y bajar escaleras así como para la deambulación y bipedestación.' Se apoya en la misma prueba documental valorada en la instancia, y concretamente en el informe del EVI, al folio 85 y en el informe del médico forense, donde se recoge la situación de claudicación del actor a la marcha precisando uso de muletas.

El motivo no puede ser estimado, por cuanto se apoya en los mismos informes médicos valorados por la Magistrado de Instancia, sin que se acredite ante la Sala que su juicio valorativo esté equivocado o erróneo, máxime cuando la circunstancia relativa al uso de las muletas ha sido especialmente considerada en la fundamentación del fallo que se recurre, y así, se razona, que si bien es cierto que el actor no puede realizar por las secuelas que acredita los trabajos propios de su profesión de jardinero, por no poder mantener una bipedestación y marcha prolongada, requiere el uso de la muleta para subir y bajar escaleras, lo que conforma una valoración de dicha limitación que no excluye la realización de otras actividades compatibles y por lo tanto de capacidad residual.

2.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 194 y 195 de la LGSS , entendiendo que las residuales que se declaran en el inalterado relato de hechos probados completado con los argumentos , que con igual valor, se establecen por la Magistrado de instancia, en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, permiten concluir que el actor se encuentra afecta de un grado invalidante superior al reconocido, concretamente de una incapacidad permanente absoluta, porque el efecto limitativo de las residuales descritas en el hecho tercero le inhabilitan para toda actividad incluso las sedentarias.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad laboral, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente ( que tiene reconocido en la instancia ) y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por la Magistrado, sin alteración ante esta Sala, la existencia de dicha capacidad residual, por lo que existiendo ésta no existe la invalidez absoluta que se solicita, que además parte de las mismas dolencias ya examinadas, por lo tanto partiendo de los hechos probados, se puede concluir que el criterio de la Magistrado de instancia no ha sido desvirtuado en este recurso y manteniéndose incólume la existencia de capacidad residual se excluye la declaración de una invalidez absoluta. En este sentido se ha constatado que el actor sufre limitaciones derivadas de la secuelas de la fractura de tobillo derecho y la distrofia posterior, que le impide bipedestación y marcha prolongada, debiendo ayudarse de muletas para subir y bajar escaleras, pero ello no significa la inexistencia de capacidad residual, en el momento actual, y existiendo ésta no puede afirmarse, como se pretende que esté impedido de forma absoluta para toda actividad u oficio.

El recurso del actor, por lo expuesto debe ser desestimado.



TERCERO.-Recurso de la Entidad Gestora.

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa, como primer motivo, una nueva redacción del hecho probado segundo, en el sentido siguiente: 'Segundo. El actor el día 17 de marzo de 2016 solicitó la invalidez. Fue examinado por el Médico Evaluador el 5 de abril de 2016; emitiéndose el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 28 de abril de 2016. Por resolución de 4 de mayo se le deniega la invalidez.' Se apoya en la prueba documental que cita a los folios 65 a 69 y 84 a 86, 87 y 78 de los autos.

Que la fecha de efectos de la prestación de incapacidad reconocida en la instancia es la de emisión del dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 28 de abril de 2016 ya se recoge en el fallo recurrido.

2.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 194.4 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art. 195 y la D.T.20 del mismo texto legal , así como la infracción del art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

Se mantiene en la fundamentación del recurso que, frente al criterio de instancia, el actor no se encontraba en alta ni situación asimilada al alta en el momento de la fecha del hecho causante, que, conforme a la Orden 18 de enero de 1996, art. 13.2, es la de emisión del dictamen propuesta de valoración de incapacidades, 28 de abril de 2016.

El criterio flexibilizador de este requisito que se aplica en la sentencia recurrida y que allí se fundamenta, está avalado por la Doctrina del T.S. recaída en Unificación de Doctrina, así en Sentencia 197/2017 de fecha 8 de marzo de 2017, dictada en Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina, 2686/2015 se dice: 'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud. 2588/2013 ). Como señalábamos allí: ' Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ) ", añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido ".

(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23- mayo-2000 -rcud 3039/1999 )'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la desestimación del recurso, ya que como razona la Magistrado de Instancia el hecho de que el actor a la fecha del dictamen del EVI no esté inscrito como demandante de empleo ha sido motivado por la lesiones derivadas del propio accidente, y las progresivas intervenciones quirúrgicas, desde el 24 de noviembre de 2014 hasta el 1 de abril de 2016, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante ese periodo de tiempo, y en tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

Atendiendo a las dolencias padecidas, y los datos que se acaban de señalar, cabe aplicar la doctrina flexibilizadora antes expuesta.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de D. Teofilo y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 18 de Madrid, de fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por D. Teofilo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0940-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000094017 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.