Sentencia SOCIAL Nº 557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 46/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 46/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0016340
Procedimiento Recurso de Suplicación 46/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 381/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 557
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a ocho de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 46/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BORJA DAVID VILA
TESORERO en nombre y representación de D./Dña. Sabina , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número 381/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Sabina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Gran Invalidez o subsidiariamente Incapacidad Permanente

Absoluta, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora Dª Sabina afecta en el año 2002 al RETA y como Agente comercial, instó expediente de incapacidad recayendo el 5.12.2002 dictamen del EVI en el siguiente sentido: 'Determinado el cuadro clínico residual: Miopía magna atrofia coriorretiniana miopica. Membrana neovascular en ambos ojos.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, en grado de total.'

SEGUNDO.- Que por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10.12.2002 se le denegó prestaciones correspondientes a dicho grado por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta a fecha del hecho causante y carecer del periodo mínimo de cotización de 15 años.



TERCERO.- Que la actora desde el 3.02.2004 a abril 2010 prestó servicios en la ONCE como Vendedora de Cupones.



CUARTO.- Que en mayo 2010 insta actuaciones de Incapacidad Permanente Total, bajo Régimen General y Agente Vendedora de Cupones.

Recayó dictamen del EVI el 19.05.2010, con el siguiente contenido: 'Carcinoma ductal infiltrante mama izda. N1, MO. Cirugía conservadora. Quimioterapia. Radioterapia.

Linfadenectomía axilar izda. (2007). Actualmente: artromialgias grado II secundarias a tamoxifeno y osteoporosis, sin datos de recidiva/progresión de enfermedad.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valorización de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total.' Confirmado por Resolución de 20.05.2010.



QUINTO.- Impugnada dicha resolución vía judicial dieron lugar a los Autos nº 1332/2010 del Juzgado Social nº 40, recayendo sentencia de 2.06.2011 confirmatoria de la Resolución impugnada; dicha Sentencia fue confirmada por otra de la Sala de 14.02.2012.

En dicha Sentencia en su Fundamento de Derecho único se establecía '... Además está perfectamente justificado el criterio de la sentencia de entender que para la declaración de invalidez absoluta no se deben tener en cuenta la miopía magna, no sólo por ser una dolencia anterior a la profesión, sino porque es también una condición de su desarrollo, tomada en consideración para habilitar su ejercicio. No se puede valorar para determinar una invalidez absoluta cuando la situación de invalidez absoluta es a su vez una característica profesional, de modo que la declaración de tal grado no se haría en función de la repercusión funcional de las patologías sino de la voluntad unilateral del trabajador, subjetivizando pues lo que la ley objetiviza. Y es que al margen de tal condición el carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda, tratado con cirugía, quimioterapia y radioterapia se encuentra controlado y sin signo alguno de recidiva o recaída, y no justifica por ello la declaración de IPA que se solicita, independientemente duque se le haya reconocido otra que no es objeto del litigio.'

SEXTO.- Instada por la actora revisión de grado por agravamiento el 20.04.2016, con fecha 2.01.2017 recae dictamen del EVI con el siguiente contenido: 'Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, para la profesión habitual agente vendedor cupón derivada de la contingencia de Enfermedad común: Carcinoma ductal infiltrante mama izda. N1, MO. Cirugía conservadora. Quimioterapia. Radioterapia.

Linfadenectomía axilar izda (2007). Actualmente artromialgias grado II secundarias a tamoxifeno y osteoporosis, sin datos de recidiva/progresión de enfermedad.

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: Miopía magna. Coriorretinosis miópica severa. Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda NIMO.

Tto con cirugía conservadora, quimioterapia y radioterapia. Linfadenectomía axilar izquierda. Artromialgias grado II secundarias a tamoxifeno y osteoporosis sin datos de recidiva/progresión de enfermedad Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social: Mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación ni mejoría.

La siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 01/02/2019.' Tal dictamen es confirmado por Resolución de 2.01.2017.

SÉPTIMO.- La situación clínica de la actora es la detallada en el dictamen del EVI; respecto a su Miopía y en informe oftalmológico de 15.12.2016, consta: Miopía magna bilateral. Coriorretinosis miópica severa con atrofia en placas y mancha de Fuchs en ambos ojos. Limitaciones: AV con lentillas: OD cuenta dedos a 15 cm. OI: 0,05 cae 0,1. AV binocular cc: 0,1.

Campo visual: disminución generalizada de la sensibilidad más profunda en hemicampo sup en OI.

Conclusiones: situación funcional similar al año 20013.

OCTAVO.- La base reguladora establecida fue de 924,71 €/mes; cuenta en la actualidad 58 años.

NOVENO.- Que tras su inicial declaración de Incapacidad Permanente Total la actora prestó servicios con posterioridad en la empresa Interlabora CEE con categoría de Auxiliar de Servicio y puesto de trabajo de controladora de probadores a tiempo parcial (periodo 12.10.2012 a 31.03.2017).

DÉCIMO.- Que la actora tiene concedido un grado de discapacidad del 81%; 75% por pérdida de agudeza visual grave y 6% de factores sociales.

UNDÉCIMO.- Que previa reclamación administrativa formula demanda en solicitud del grado de gran invalidez o subsidiariamente absoluta.

El complemento de gran invalidez asciende a 776,98 €'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda de revisión de grado de incapacidad, formulada por Dª Sabina contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada con confirmación de la resolución impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Sabina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la petición contenida en la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En la revisión fáctica se solicita se añada al factum lo siguiente: 'La agudeza visual de la demandante a la fecha de reconocimiento de la IPT era de 0,05 en OD y de 0,2 en OI; posteriormente en marzo de 2016 su AV en OD le permitía contar dedos a 50cm y en OI era de 0,2; a fecha 23 de octubre de 2017 su AV en OD es de 0,016 y en OI 0,070', citando en su apoyo documental obrante a los folios 60, 110 y 111 de autos.

Se acoge.



TERCERO.- Los dos motivos siguientes se destinan a censurar jurídicamente la sentencia; en el primero de ellos cita como norma infringida, los artículos 193 y 194.1.D) de la LGSS y disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal; en el segundo motivo denuncia infringida la jurisprudencia que estima aplicable.

En esencia se denuncia que cuando se declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total la misma no sufre ceguera, y en la actualidad padece ceguera casi total, según se afirma en la sentencia recurrida; ello determina, dice, que se haya producido un claro agravamiento que permite y ampara la solicitud de revisión, pues la abolición de la casi total capacidad visual desde una situación previa baja visión (que no ceguera) supone la casi total supresión o abolición de la autonomía personal que pudiera conservar la demandante lo que le hace merecedora a su juicio de una Gran Invalidez o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Del ya firme relato fáctico se desprende que: En el año 2002 el EVI determina que la actora se encontraba afecta de ' Miopía magna atrofia coriorretiniana miopica.Membrana neovascular en ambos ojos', proponiéndose el reconocimiento a la actora de una Incapacidad Permanente Total, que no le es reconocida por la entidad gestora al no encontrarse en alta o situación asimilada y carecer del periodo mínimo de cotización.

Desde el 3 de febrero de 2004 a abril de 2010 prestó servicios para la ONCE como vendedora de cupones.

En mayo de 2010 insta la declaración de Incapacidad Permanente Total, bajo el régimen general y como vendedora de cupones de la ONCE, que le es reconocida por las lesiones concurrente ' Carcinoma ductal infiltrante mama izquierda N1, MO. Cirugia conservadora. Auimioterapia. Radioterapia. Linfadenectomia axilar izquierda (2007).' El 20/04/2016 insta la revisión de grado por agravamiento que es desestimada. El cuadro clínico residual se refleja en el Hecho Probado Sexto de la resolución impugnada.

La ONCE en el certificado oftalmológico (folio 67 vuelto) indica que presenta en OD AV de 0,100 y en OI de 0,100; con imposibilidad de mejora de visión (folio 68).

La actora tiene reconocido un grado de minusvalía del 81% por pérdida de agudeza visual grave (hecho probado tercero).

La revisión de grado que regula el art. 143 de la LGSS procede cuando, tanto en el caso de agravamiento como de mejoría de las lesiones, se produce un cambio sustancial del estado clínico que sirvió para la declaración inicial de la incapacidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2018 Sentencia: 262/2018, Recurso: 1442/2016 indica en torno a la ceguera legal 'La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente 'efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida'.

La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual.

El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente ( SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013 , 10/02/2015, rec. 1764/2014 ; y 20/04/2016, rec. 2877/2014 ).

El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aún no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, 'a sensu contrario', cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero.

Se trata de una pauta clásica cuya primera enunciación precisa y clara se halla en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1990 , y que cuenta tanto con respaldo científico en los estudios médicos sobre los que se ha asentado el concepto de ' ceguera legal' como normativo, cabiendo resaltar que el art. 4.1º de la Orden de 8 de mayo de 1970 por la que se aprobó el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre , y 1076/1970, de 9 de abril, por los que se establece y regula la asistencia en la Seguridad Social a las personas discapacitadas, incluye en su ámbito de aplicación los 'ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección'.

3.- Así, ajustándose a ese criterio, rechazó la existencia de una gran invalidez en supuestos en los que la agudeza visual con corrección era de una décima en cada ojo ( STS 19/01/1989 , sta 24), o de una décima y dos tercios en cada ojo ( STS 19/06/1989 , sta. 582), o de una y dos décimas respectivamente ( STS 24/10/1988 , sta. 1626); y, por el contrario, reconoció ese grado de incapacidad a quien tenía una agudeza visual bilateral inferior a 0,1 ( STS 23/06/1987 , sta. 1275) o nula en un ojo e inferior a una décima en el otro ( STS 22/12/1986 , sta. 2384). Especial interés tiene la STS 12/07/1988 (sta. 1210) porque calificó de 'virtual ceguera' y reconoció afecto de gran invalidez a un trabajador que, además de padecer un trastorno psíquico, carecía de visión por un ojo manteniendo en el otro una visión con corrección de una décima ( STS 12/07/1988 , sta. 1210).

Siguiendo el criterio manifestado en la sentencia de 12 de junio de 1990 anteriormente citada, se pronuncian ya en casación para la unificación de doctrina las SSTS 03/03/2014 (rec. 1246/2013 ), 10/02/2015 (rec. 1764/2014 ) y 20/04/2016 (rec. 2877/2014 ).

Como en esta se afirma, ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a la situación de ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima en ambos ojos, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver 'bultos' o incluso 'dedos'.

(...)- En los antecedentes jurisprudenciales expuestos, el propósito que anima a la Sala al sentar la doctrina reseñada, es fijar un criterio general de carácter objetivo en aras a potenciar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley.

Dicho esto, la Sala, obligada a realizar una interpretación que proporcione una respuesta justa a los concretos problemas planteados atendiendo a criterios lógicos y respetuosos con los principios, derechos y valores constitucionales en juego ( arts. 9.3 , 10 y 49 CE en relación con el art. 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), considera equiparable a la ceguera a efectos de su consideración como constitutiva de gran invalidez, la pérdida prácticamente completa de visión de un ojo y la agudeza ligeramente inferior a una décima del otro, supuesto que como ya dijimos en la sentencia de 12 de julio de 1988 anteriormente citada debe calificarse de 'virtual ceguera', y hace necesaria la colaboración de una tercera persona para la realización de los actos fundamentales de la vida diaria. ' El cuadro clínico que presentaba la actora cuando inicia la prestación de servicios para la ONCE fue de 'miopía magna en ambos ojos con AV de 0,1 también en ambos', (folio 77 de autos); al instar la revisión del grado presenta según se constata al informe médico obrante al folio 72 que desde el punto de vista oftalmológico presenta una AV con lentilla de: OD cuenta dedos a 15 cm; OI 0,05, cae 0,1; AV Binocular 0,1, por lo que ateniéndonos a la doctrina expuesta no es merecedora de la Gran Invalidez que postula, ni tampoco de la Incapacidad Permanente Absoluta, pues la AV binocular que presenta de 0,1 no alcanza lo que se denomina ceguera legal, ni le ha impedido el ejercicio una actividad como es la actividad o profesión de vendedor de cupones de la ONCE.

Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo y del recurso confirmando la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Sabina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2017 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de Gran Invalidez o subsidiariamente Incapacidad Permanente Absoluta, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0046-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0046-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17/10/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.