Sentencia Social Nº 5573/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3342/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002866

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003342 /2015AN

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000728 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Sagrario

ABOGADO/A:NATALIA ERVITI ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE SL

ABOGADO/A:MARIA ISABEL VELASCO CASAL

PROCURADOR:MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO.SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003342 /2015, formalizado por el/la Letrado/a D/DªNATALIA ERVITI ALVAREZ, en nombre y representación de Sagrario , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000728 /2013, seguidos a instancia de Sagrario frente a TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sagrario presentó demanda contra TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante D. Sagrario , DNI n° NUM000 , vino prestando servicios para la empresa TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE S.L. desde el 4 de junio de 2012, con categoría profesional de ayudante de camillero- camillero y un salario base diario de 61,13 euros. SEGUNDO.- La actora prestó servicios en virtud de diferentes contratos temporales suscritos con la empresa demandada, finalizando dicha prestación el 7 de noviembre de 2012. No conforme con este cese de la relación laboral, la actora interpuso demanda por despido que dio lugar al procedimiento n° 807/12 seguido ante el Juzgado Social n° 3 de Pontevedra, en el que se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2013 declarando la nulidad del despido de la trabajadora demandante. Notificada la sentencia, la empresa demandada le comunicó a la trabajadora en fecha 23 de mayo de 2013 que se procedía a su readmisión, no obstante ante la falta de carga de trabajo disfrutaría de su periodo de vacaciones desde el 15 hasta el 31 de mayo de 2013. TERCERO.- Frente a la sentencia de 3 de mayo de 2013 interpuso la empresa recurso de suplicación, y en fecha 29 de noviembre de 2013 el TSJ de Galicia dictó sentencia estimando parcialmente el recurso de suplicación y declarando que el despido de la demandante no era nulo sino improcedente y condenando a la empresa demandada a que optase entre readmitirla o abonarle la indemnización de 1042,16 euros. La empresa optó por el abono de la indemnización, opción que fue admitida por diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento n° 807/2012 del Juzgado Social n° 3 de Pontevedra. CUARTO.- La sentencia que declara la improcedencia del despido es firme el haber sido inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la misma por la trabajadora. QUINTO.- Después de haber sido readmitida la trabajadora una vez dictada la sentencia de instancia, la empresa procedió a entregarle el 13 de septiembre de 2013 carta de despido objetivo por causas económicas, en la que se hacía constar la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. SEXTO.- La demandante no ostenta ni ostentó la representación legal ni sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.- En fecha 9 de octubre de 2013 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que estimando la excepción de falta de acción, debo desestimar la demanda interpuesta por D. Sagrario contra TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE S.L. y sin entrar en el fondo el asunto debo absolver en la instancia a la empresa TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE S.L. de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sagrario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de julio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la parte actora al estimar su falta de acción por carencia sobrevenida del objeto. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación articulado en cuatro motivos diferentes.

En el primero de ellos, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita que se proceda reponer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia y que por la Juzgadora a quo dicte una nueva resolución entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión. Para ello señala que la sentencia de instancia infringe los art. 24 CE en relación con el art. 22 de la LEC ya que se la firmeza de la sentencia recaída en relación al primer despido no priva de interés real y tutelable a la demandante por lo que el pronunciamiento relativo a la carencia sobrevenida del objeto ha de ser revocada.

En el segundo, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para hacer constar ciertos datos en relación a la ejecución de la sentencia dictada el 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en la que se declaraba la nulidad del despido de la actora.

En el tercero, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los art. 24 CE en relación con el art. 55.ET y 108.2 LPL , sosteniendo que el nuevo despido de la actora es una represalia por haber demandado por despido con anterioridad. Solicita por lo tanto la revocación de la sentencia dictada, y que en su lugar se declare la nulidad del despido, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora, y con abono de los salarios de tramitación, así como 6000 € por daños morales .

En el cuarto y último, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , no alega infracción de ningún tipo pero señala que en todo caso el despido ha de ser declarado improcedente por no haber resultado acreditadas las causas económicas invocadas.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa que alega que la sentencia de instancia ha resuelto correctamente el debate planteado.

SEGUNDO.- Procede resolver en primer lugar el primero de los motivos de recurso planteado de forma tal que de estimarse que no prospera ya no cabría entrar a resolver sobre los restantes.

La sentencia de instancia estima la falta de acción por carencia sobrevenida del objeto, discutiendo la recurrente la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigibles. Para que pueda reconocerse a un litigante la existencia de acción es preciso, además de ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo (ex art 17 LRJS ) que los mismos sean cuestionados; así se precisa, entre otros, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista sobre ellos una verdadera controversia, de tal forma que no pueden plantearse cuestiones que no sean actuales o efectivas que en definitiva no vayan a tener incidencia en la esfera de los derechos e intereses del actor, esto es, que haya una verdadera litis; y b) que concurra una necesidad de protección jurídica, esto es, que haya un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción.

Tales requisitos han de concurrir cumulativamente no solo al inicio del proceso, sino que, con ciertas matizaciones, han de mantenerse durante el mismo ya que de no ser así podríamos encontrarnos ante una de las formas de terminación anormal del proceso por carencia sobrevenida de su objeto. Así se desprende del art. 413 LEC que señala que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones o cambios producidos, por las partes o terceros en el estado de las cosas y/o personas, después de iniciado el juicio, salvo que la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiendo, en cuanto a la tramitación prevista en el art. 22 LEC .

Pues bien, en el presente casos hemos de estimar que nos encontramos ante una de esas 'cualquier otra causa' distinta a la satisfacción extraprocesal que lleva a dejar sin interés legítimo actual y tutelable a la actora ya que siendo firme la sentencia de su primer despido, y habiéndose extinguido la relación laboral en virtud de opción ejercitada por la empresa en cumplimiento de tal sentencia, el presente procedimiento carece de efectividad ya que sería imposible restituir la relación extinguida (petición de despido nulo) o en su caso volver a extinguir lo que ya está extinguido (petición de despido improcedente).

Y este es, en esencia, el argumento en el que se sustenta la jurisprudencia para elaborar la doctrina del despido cautelar o el despido dentro del despido, pudiendo citarse entre las más recientes sentencias sobre la materia la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 2 de diciembre de 2014 ( rcu 505/2012 ), que haciendo un recorrido sobre la resoluciones recaídas en la materia señala: ' La cuestión controvertida en el presente caso que -como ya se anticipó- versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa disciplinaria distinta, ha sido abordada y resuelta por la doctrina - sobre el 'despido 'cautelar' o 'despido dentro del despido'- que refiere la sentencia de 30 de marzo de 2010 (RJ 2010,3741) (rcud. 2660/2009 ). En esta sentencia, con cita de la de 16 de enero de 2009 (RJ 2009,397) (rcud. 88/2008 ), se señala que : 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada: 1)'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 (RJ 2007,3325) rcud 3797/2005 y 12-2-2007 (RJ 2007,1770) rcud 99/2006 ); 2)no obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 ( RJ 1984,5243 ) y 8 de abril de 1986 (RJ 1986,1896)), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 (RJ 2000, 7172) rcud 3407/1999 , ST 15-11-2002 (RJ 2003,507) rcud 1252/2002 ); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' ( STS 4-2-1991 , (RJ 1991, 792); y 4) 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 (RJ 2009,397) rcud 88/2008 )'; doctrina ésta, que la Sala ha extendido a los supuestos de despido objetivo ( sentencia 08-11-2011 ( JUR 2012,35889). rcud. 77/2011 ). '

Aplicando tal doctrina al caso de autos, y como antes apuntamos, el recurso no prospera, y así:

1.-La actora fue despedida por primera vez el 7 de noviembre de 2012. El cese, que la empresa sustentaba en un fin de obra, fue declarado despido nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra de 3 de mayo de 2013 , que fue revocada en parte por STSJ de Galicia de 29 de noviembre de 2013 , la cual es firme al haber sido inadmitido a trámite el recurso frente a ella presentado por ATS de 16 de diciembre de 2014 .

2.- En ejecución de la sentencia de instancia la empresa procedió a readmitir a la trabajadora en fecha 23 de mayo de 2013 . La empresa procedió entregar a la actora en fecha 13 de septiembre de 2013 carta de despido objetivo por causas económicas, en la que hacía constar la necesidad de amortizar su puesto de trabajo

3º.- En ejecución de la sentencia dictada por esta Sala de Suplicación la empresa optó por extinción de la relación laboral con abono de la indemnización, opción que fue admitida por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2013.

4º.- La actora, frente al segundo despido, presenta conciliación ante el SMAC, que tiene lugar el 9 de octubre de 2013, y presenta demanda el 18 de octubre de 2013. El acto del juicio tiene lugar el 15 de abril de 2014

5º.- Partiendo de estos datos fácticos no controvertidos (ya que la modificación fáctica pretendida por la recurrente se ciñe a la forma en que se produce la readmisión y no las fechas de las resoluciones judiciales), cuando la actora presenta su demanda, y dada la no firmeza de su primer despido, la trabajadora podía ejercitar legítimamente una nueva acción por despido, , preventivamente o 'ad cautelam' contra la segunda decisión extintiva de la relación laboral que le fue notificada. Sin embargo habida cuenta que antes de la celebración del acto de la vista, la sentencia del primer despido devino firme - al no haberse admitido a trámite el recurso de casación unificadora- y en consecuencia haber optado la empresa por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización, que el segundo despido pierde la eficacia puramente cautelar que tenía, ya que no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme, sin que el procedimiento de este segundo despido pueda discutirse si la reincorporación realizada por la empresa fue o no irregular ya que como señala la Juzgadora a quo se tratan estas de cuestiones que han de ser solventadas en ejecución de la sentencia, posteriormente revocada, que había declarado la nulidad del despido al tener tales cuestiones su razón en la ejecución del tal título judicial .

Por ello entendemos que en el momento del juicio la actora carecía ya de acción y que la sentencia de instancia resuelve correctamente el debate planteado por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y ratificar el pronunciamiento desestimatorio de instancia al no estimarse las infracciones jurídicas alegadas.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Natalia Erviti Alvarez, actuando en nombre y representación de DÑA. Sagrario contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil quince, dictada en los autos 728/2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa TRANSPORTE SANITARIO PONTEVEDRA NORTE S.L. por lo que debemos confirmar y confirmamos en el pronunciamiento desestimatorio que contiene dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.