Sentencia Social Nº 558/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 424/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002417

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002417

SENTENCIA Nº: 558/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 24 de noviembre de 2014 , dictada en autos 485/2014, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Luis Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Luis Manuel viene prestando sus servicios para la empresa 'Pasalan, S.L.' desde el 1 de Agosto del 2.001, con la categoría profesional de chófer repartidor, consistiendo sus tareas en cargar la furgoneta con pan, repartir el pan entre los clientes de la empresa, y recoger el pan viejo de los clientes.

SEGUNDO.- El 15 de Abril del 2.014, D. Luis Manuel inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Mayo del 2.014, en la cual se reconocieron a D. Luis Manuel las siguientes lesiones: 'Diagnosticado de esquizofrenia paranoide. Persistencia de sintomatología psicótica productiva. Escasa vida social, Apatía'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

TERCERO.- D. Luis Manuel padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Trastorno psicótico derivado del consumo de sustancias tóxicas, con dependencia de anfetaminas y del cannabis, que evolucionó hacia una esquizofrenia paranoide, asociada a un consumo perjudicial de tóxicos, lesiones que han dado lugar a dos ingresos hospitalarios entre el 27 de Febrero del 2.012 y el 29 de Marzo del 2.012, y entre el 7 de Agosto del 2.012 y el 13 de Noviembre del 2.012'.

CUARTO.- Las lesiones que padece D. Luis Manuel le producen los siguientes déficits funcionales: 'Tendencia al aislamiento social. Tendencia a la inactividad con dificultades para sostener de forma organizada actividades de la vida diaria. Clínica psicótica muy florida'.

QUINTO.- La base reguladora de D. Luis Manuel es la de 1.321,09 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- El Departamento de política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 4 de Diciembre del 2.013, reconoció a D. Luis Manuel las siguientes lesiones: 'Trastorno mental. Alteración de la conducta'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 54%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Mayo del 2.014.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimo la demanda, declaro que D. Luis Manuel se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de chófer repartidor, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Luis Manuel una pensión vitalicia de 726,60 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 29 de Abril del 2.014.'

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don Luis Manuel .

CUARTO.-En fecha 6 de marzo de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de marzo de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formulan recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que planteó don Luis Manuel frente a tales recurrentes y le declara en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de chófer repartidor, fijando la prestación económica inherente a tal situación.

En el recurso, lo que exclusivamente plantean las recurrentes es que existe fraude de ley, extremo éste sobre el que se guarda riguroso silencio en la sentencia.

Tampoco en vía administrativa se adujo nada al respecto, pues la causa de denegación de tal prestación en vía administrativa fue considerar que las lesiones residuales que presentaba el señor Luis Manuel ya habían sido valoradas en un previo expediente de incapacidad permanente del año 2013 y que las mismas no le habían impedido el ejercicio de su profesión, apreciando, además, que no existía carencia específica de cotización en cuanto a la subsidiaria petición de incapacidad permanente parcial.

Como quiera que en el recurso no se defiende ninguna de esas causas de denegación y en el mismo solo se plantea que ha mediado lo que las recurrentes denominan una 'compra de pensión', lo que supone un fraude de ley, lo primero que tenemos que valorar es si el descrito actuar procesal de las recurrentes es respetuoso con los artículos 72 y 143, número 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

SEGUNDO.-Consideramos que si y la falta de alegación en vía administrativa no es óbice suficiente para dejar de examinar tal alegato, puesto que, siendo cierto que tal fraude no se adujo en vía administrativa, lo alegado no es un hecho excluyente, sino que se trataría de hacer ver que no había nacido el derecho a la prestación por mediar fraude de ley para obtenerla; es decir el alegato se basa en afirmar la existencia de un hecho obstativo a la prestación.

Conforme la jurisprudencia que interpreta y aplica aquellos dos preceptos procesales, lo importante es que con el nuevo alegato vertido en juicio no se genere una situación de indefensión a la contraparte, situación proscrita por mor de lo dispuesto en el artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

Bajo tal prisma exegético finalista, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sostiene que sólo el nuevo alegato de concurrencia de hechos excluyentes de la pretensión si que da lugar a considerar infringidos aquellos dos preceptos si se alegan por primera vez en un pleito de Seguridad Social, pero, por el contrario, se ha de considerar que no se infringen los mismos si lo que entonces se aduce es la carencia de hechos constitutivos de la pretensión o la existencia de hechos obstativos a la misma.

Por todas, cabe citar las sentencias de fecha 30 de abril de 2007 , 2 de febrero de 19966 , 30 de octubre de 1995 y la de Pleno de dicha Sala de fecha 28 de junio de 1994 ( recursos 2582/2006 , 1498/1995 , 997/1995 y 2946/1993 ) a la que se remiten todas las anteriores.

A todo lo anterior se ha de añadir que tampoco el señor Luis Manuel plantea óbice formal al estudio de los argumentos del recurso.

TERCERO.-En el primer motivo de impugnación y por la del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , los recurrentes pretenden modificar el primer hecho probado para que se diga que la baja laboral iniciada en fecha 2 de junio de 2011 por el señor Luis Manuel dio lugar a resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de tal año, denegando la prestación de incapacidad temporal porque tal señor no reunía el periodo mínimo de cotización de ciento ochenta días dentro los últimos cinco años que, para los procesos de incapacidad temporal por enfermedad común exige la normativa, haciendo ver que tal baja lo fue por reacción paranoide aguda, cuadro iniciado por consumo abusivo de tóxicos y tras ruptura sentimental.

En un segundo párrafo se haría constar que en fecha 1 de agosto de 2011 fue dado de alta el señor Luis Manuel en la empresa Pasalan, S.L., como chófer repartidor y que es su hermano, don Feliciano , el administrador y socio accionista de tal empresa.

Los recurrentes se apoyan en la documental que obra a los folios 51, 52, 100 y 104 a 111 de autos y el propio reconocimiento del señor Luis Manuel en juicio.

El impugnante niega tal reconocimiento y expresamente que haya prueba suficiente de que don Feliciano sea administrador y socio de Pasalan, S.L.

Sobre este último extremo, solo cabe considerar como eventual prueba las impresiones de información vía Internet de una hoja informativa comercial que obran a los folios 104 a 106 de autos. En cuanto que son extremos negados por el impugnante, tales impresiones, por sí mismas, son insuficientes para considerar que son prueba irrefutable de la realidad de tales datos. No es de recibo que en suplicación laboral este tipo de información comercial sirva para modificar los hechos probados, pues no da fe por sí sola de lo allí informado.

Por tanto, se admite tal reforma de forma parcial, a salvo lo relativo a las condiciones de administrador y socio de Pasalan, S.L. de don Feliciano .

CUARTO.-También por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en el segundo motivo de impugnación los recurrentes plantean una versión alternativa del hecho probado segundo, con base esencial en la prueba documental obrante a los folios 70 y 114 para que se haga constar que antes del expediente de incapacidad permanente seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Gipuzkoa en el año 2014 y que ya consta narrado en la versión judicial de los hechos, dando lugar a este proceso, se haga constar que ya hubo un previo expediente de incapacidad permanente ( referencia NUM000 ) en el que se dictó resolución en fecha 9 de diciembre de 2013 en la que se denegaba prestación de incapacidad permanente a don Luis Manuel por no reunir el periodo de cotización mínimo para causar tal pensión, conforme lo establecido en el artículo 138, número 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/994, de 20 de junio), asumiéndose allí como lesiones la existencia de una esquizofrenia paranoide y un trastorno psicótico por consumo de tóxicos, persistiendo entonces síntomas activos que limitaban al demandante para actividades laborales con nivel de exigencia bajo.

Así consta debidamente en aquellos folios y se asume.

QUINTO.-Ya por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en el último motivo de impugnación se aduce la infracción de los artículos 6, punto 4 y 7 del Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1989) en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral en razón de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

La recurrente sostiene que el demandante ha 'comprado' la pensión, no habiendo trabajado ni tenido contrato de trabajo, se supone que con Pasalan, S.L.

Aduce al efecto que hay prueba indiciaria suficiente, ya que en fecha 2 de junio de 2011 inicia un proceso de baja laboral, no reconociéndosele la prestación por incapacidad temporal por reunir carencia específica suficiente, pasando a ser dado de alta en la empresa de su hermano el 1 de agosto de tal año e iniciado un expediente de incapacidad permanente en el año 2013, se le deniega a finales de tal año por no reunir cotización suficiente y cuando ya la alcanza, pide la prestación sobre la que se discute en este proceso, siendo la enfermedad y estado similares a lo ya valorado en el año 2013.

Como aduce el impugnante, el fraude de ley ha de ser debidamente probado, si bien, dada su propia finalidad, generalmente es la prueba de indicios del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que permite llegar a la conclusión sobre su existencia, pues la experiencia demuestra que es muy raro que haya prueba directa del mismo.

Ahora bien, tales indicios han de ser varios y además, han de estar enlazados entre sí de tal forma que, probados los mismos, se llegue a la conclusión de la realidad del fraude, conforme los criterios de la razón.

Y en esta circunstancia, entendemos que los indicios apuntados son insuficientes, ya que:

1.- Una parte de los propios hechos base sobre los que se hace la inferencia lógica no están debidamente constatados.

En efecto, no podemos partir de que don Feliciano sea socio de Pasalan, S.L. y menos que sea administrador de tal sociedad. Nos remitimos a lo ya expuesto al tratar del primer motivo de impugnación.

2.- De uno de los folios que se citan en el primer motivo de impugnación (folio 100 de autos) se deduce que el demandante si ha tenido otras cotizaciones por trabajo en otras empresas por cuenta ajena en los años 2006 y 2007, así como entre el 17 de marzo y el 16 de junio de 2011, antes de aquella alta en Pasalan, S.L.

3.- Aquella alta en Pasalan, S.L ya fue asumida como válida y sobre ella se generó un proceso de baja laboral, por enfermedad común, que se inició el día 27 de febrero de 2012 en el que el demandante si que cobró prestación por incapacidad temporal, tal y como se deduce de la sentencia firme de fecha 22 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 868/2013, sentencia dictada en proceso habido entre las mismas partes procesales que en éste y que, por tanto, tiene virtualidad de cosa juzgada, material, positiva y prejudicial en este proceso ( artículo 222, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En consecuencia, si entonces se computaron las cotizaciones en Pasalan, S.L. y se asumió la procedencia de la prestación de incapacidad temporal iniciada ya en el año 2012 por tales cotizaciones, partiéndose de que era válida el alta laboral discutida en aquel proceso, ya de 1 de agosto de 2013, ahora no cabe afirmar lo contrario.

4.- El fraude que se alega supone connivencia entre el demandante y aquella empresa, existiendo un claro óbice procesal al efecto. Que dicha sociedad no ha sido llamada al proceso, sin que parezca de recibo declarar judicialmente una conducta fraudulenta de la misma si n ser previamente oída ( artículo 24, número 1 de la Constitución ). Tampoco en juicio, cuando se formuló tal argumento de 'compra de pensión' se pidió por las recurrentes su llamada a juicio.

Por lo demás, no se discute en el recurso que el demandante tenga secuelas impeditivas para la labor de chófer repartidor de panadería, tal y como expuso el Juzgado, a la vista de los tratamientos, ingresos hospitalarios y secuelas actuales que valoró el Juzgado, pues el recurso se centra exclusivamente en el ya estudiado argumento de fraude de ley., que entendemos no queda constatado, por lo que debe desestimarse el recurso.

SEXTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 485/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte don Luis Manuel ..

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-424/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-424/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.