Sentencia Social Nº 5589/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 402/2005 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0015798

sa

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 20 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5589/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Juana frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 2 de noviembre de 2005 y posterior Auto de Aclaración de fecha 27 de febrero de 2006 dictadas en el procedimiento Demandas nº 402/2005 y siendo recurridos Lorenzo , Marí Luz , Consuelo y Jose Daniel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-6-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2005 y posterior Auto de Aclaración de fecha 27 de febrero de 2006 , que contenian el siguiente Fallo y Parte Dispositiva respectivamente:

"Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por las coherederas codemandada y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jose Daniel frente a Dª Juana , las coherederas Marí Luz y Consuelo , y María Teresa y Elisa , y frente al Administrador Judicial D. Lorenzo , declaro la improcedencia del despido del actor acordado por Dª Juana , a quien condeno a que en el plazo de cinco días desde la recepción de esta resolución, opte entre la inmediata readmisión del trabajador en los mismos términos anteriores a su despido, o por la extinción de su relación laboral con abono de una indemnización de 1.312,50, con abono en ambos casos de los salarios devengados desde la fecha del despido, conforme a un salario diario de 50 euros; con advertencia de que en caso de no ejercitar opción alguna en el referido plazo, se considerará que se opta por la readmisión; con abaolución de los codemandados."

"Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el sentido referido en los anteriores razonamientos jurídicos, declarándose que Dª Juana está personalda en el procedimiento judicial que se sigue con motivo de la herencia de D. Ildefonso "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-El actor, D. Jose Daniel , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para Dª Juana , en el denominado Bar Galicia, desde el 1-10-04, con la categoría profesional de Camarero y percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.500 euros.

SEGUNDO.-El actor venía prestando servicios desde la referida fecha de forma intermintente e irregular, durante distintos períodos, cuando resultaba preciso por el volumen de trabajo del negocio o según su disponibilidad, siendo siempre contratado de forma verbal y sin que la empresa le diera de alta en la Seguridad Social ni le entregara las correspondientes nóminas.

TERCERO.-Las demandadas Juana , sus hijas menores María Teresa y Elisa , y Marí Luz y Consuelo , hijas del primer matrimonio dela pareja sentimental de Juana , D. Ildefonso , quién falleció en febrero de 2003, forman parte de la misma comunidad hereditaria.

CUARTO.-Por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona de fecha 7-6-04 se nombró a D. Lorenzo Administrador del caudal hereditario; por sentencia de igual fecha del mismo Juzgado, se acordó incluir en el activo del caudal hereditario el negocio denominado Bar Galicia; dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a fecha 19.5.05 ; y por auto del referido Juzgado de fecha 15-10-04 se había acordado extender a dicho negocio las medidas cautelares de intervención adoptadas en la anterior resolución de 7-6-04, por el que se nombraba al citado Administrador.

QUINTO.-Los empleados del Bar Galicia prestaban servicios repartidos en dos turnos, de 6 a 18 horas; los trabajadores de un turno nunca se marchan hasta que han llegado los del turno siguientes. El actor siempre prestó serviciose en el turno de tarde.

SEXTO.-El día 2-5-05 la demandada Juana comunicó al actor que no le daba más trabajo porque había desaparecido en el mes de marzo anterior. A la vista de ell, el trabajador le remitió un burofax de fecha 24-5-05 con el citado texto: "No conforme con el despido verbal de fecha 2-5-05, solicito readmisión o carta de despido". A este burofax respondió Juana por el mismo cauce en fecha 6-6-05, en los siguientes términos: "Me sorprende y me indigna la falsedad de tu burofax. De, seguir adelante responderás de los perjuicios causados, por la temeridad de tu planteamiento.

SEPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno de representación de los trabajadores.

OCTAVO.-En fecha 2-6-05 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.

NOVENO.-La celebración del acto de juicio inicialmente prevista para el dia 7-9-05 se suspendió ante las alegaciones de la parte demandada, para que la parte actora procediera a la ampliación de la demanda frente a los componentes de la comunidad hereditaria"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO..- La sentencia declara probado en su hecho 2º que el actor venía prestando servicios para el bar de la demandada, madre y sus hijos en comunidad hereditaria, "de forma intermitente e irregular, durante distintos períodos, cuando resultaba preciso por el volumen de trabajo del negocio o según su disponibilidad"; por otro lado declara asimismo que los contratos fueron siempre verbales y que no fue afiliado a la Seguridad Social. Finalmente, en lo que aquí interesa, el 2/5/2005 la demandada comunicó al trabajador que no le daba más trabajo porque había desaparecido en el mes de marzo anterior. A la vista de ello éste remitió un burofax alegando que no estaba conforme con el despido verbal, por lo que solicitaba readmisión o carta de despido, que fue contestado por la empresa en el sentido de que "me sorprende y me indigna la falsedad de tu burofax. De seguir adelante responderás de los perjuicios causados, por la temeridad de tu planteamiento".

La sentencia, en sus fundamentos, reconoce que al no haber quedado acreditado de forma exacta y fehaciente las distintas fechas de interrupción de su relación laboral, y pese a que considera probado que prestó servicios de forma intermitente, procede a estos efectos, considerar que la relación laboral no quedó interrumpida. La razón de ello es que conforme al art. 217.1 LEC corresponde, a juicio de la sentencia recurrida, al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, y a la empresa la carga de probar que la relación fue en los términos que alega. Por ello entiende que al comunicar la empresa en el mes de mayo que no le iba a dar trabajo, porque en el mes de marzo había desaparecido, constituye un despido, que al carecer de la forma escrita legal ha de calificarse como improcedente.

SEGUNDO.- Recurre la empresa al amparo del art. 191 c) LPL denunciando la inaplicación del art. 55.1, 55.4 y 49.1 d) ET en relación a la jurisprudencia contenida en las STS que cita, porque en definitiva entiende que al declararse probado la existencia de varios contratos verbales y no constar la subsistencia de la prestación en el momento alegado como del despido, la carga de probar que permanecía la relación corresponde al trabajador que la alega, de forma que la sentencia realiza una indebida atribución de la carga de la prueba, tras entender como más fiables los testigos de la empresa, que negaron la existencia de la relación laboral en el momento del alegado despido.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el tema planteado que la sentencia de instancia declara probada la existencia de varios contratos de trabajo, celebrados verbalmente de forma intermitente sin dar de alta en la Seguridad Social, con ocasión tanto de las necesidades de la empresa por su volumen de trabajo, como por la disponibilidad del trabajador. El art. 8.2 ET in fine dispone que si no se observa la forma escrita en los contratos de duración superior a cuatro semanas "se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa", salvo prueba en contrario. Ello implica que en el presente caso cada contrato que se celebró verbalmente era indefinido, pero su duración se venía extinguiendo con cada intermitencia derivada tanto de los intereses de la empresa como del propio trabajador, que trabajaba según su disponibilidad. De forma que la cuestión revierte a si en el momento alegado como del despido existía realmente una relación laboral entre las partes, que pudiera ser extinguida por decisión unilateral de la empresa.

En cuanto a la carga de probar la subsistencia de la relación laboral la jurisprudencia ha declarado que corresponde al trabajador acreditar la existencia de la misma en el momento del despido, como condición de posibilidad de poder ser extinguida por el empresario; así conforme a la STS 17/7/1985 "la alegación del segundo motivo, éste con amparo en el artículo 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , de infracción por aplicación indebida del artículo 1214 del Código Civil , tampoco puede prosperar, ya que la sentencia de instancia, entiende, correctamente de acuerdo con los postulados de dicho precepto, que incumbía al actor la prueba de que con posterioridad al 30 de septiembre de 1982 en que fue cesado, se hubiere continuado la prestación de servicios en Radio Cadena Española, S. A. y que en la misma se hubiere producido el nuevo despido que ahora invoca, o que, en su caso, hubiere iniciado una nueva relación con Televisión Española, y la prueba a cargo del actor de la existencia de relación laboral, implica la demostración de que la misma subsistía cuando así se pretende, tras su terminación decretada por la empresa".

Conforme a la STS 15/1/1987 "la carga de la prueba del despido corresponde al trabajador que lo invoca en la demanda interpuesta en ejercicio de su derecho de revisión judicial contra el acto unilateral del empresario"; o la STS 25/2/89 , según la que "lo decisivo en el presente caso es que el juzgador de instancia -en ejercicio de su facultad de valoración conjunta de las pruebas practicadas que le confiere el art. 89.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - llegó a la conclusión de que no se ha acreditado que se haya producido el despido verbal invocado, cuya carga probatoria incumbe a la parte que lo alega, es decir, al actor, conforme a lo dispuesto en el art. 1214 del Código Civil". de manera que, en fin, tal como resume la STSJ de Madrid de 21/2/2000 "es doctrina jurisprudencial reiterada que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25-7-1990, 25-2-1989, 26-7-1988, 13-4-1987 y 15-1-1987 )".

TERCERO.- Frente a tal unánime doctrina la sentencia de instancia entiende que las circunstancias del caso le obligan a invertir la carga de la prueba y a exigir que sea la empresa quien acredite que en el momento de la extinción no existía relación laboral, dada la no constancia escrita de los contratos, conforme al art. 217.6 LEC , que no cita expresamente, de que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Entiende por tanto que la falta de cumplimiento de la obligación legal le atribuye la carga de probar lo que con los contratos escritos hubiera podido acreditarse.

No obstante la sentencia indica en su fundamento primero que concede más fiabilidad a los testigos de la empresa que a los del trabajador -en cuanto a la fecha de antigüedad, a que expresamente se refiere- porque los testigos del actor, que son clientes del bar, no pueden conocer de igual manera que sus compañeros de trabajo, que son los testigos de la empresa "en igual medida que los propios compañeros del actor, las fechas y la continuidad de prestación de servicios de éste". Este argumento se extiende no solo a la antigüedad, sino también expresamente a las fechas de prestación de servicios, por lo que no resulta congruente luego con su no aplicación a su declaración de que el actor no trabajó ya desde marzo. En sustancia, si la sentencia otorga mayor credibilidad a la testifical de la empresa, por tratarse de los propios compañeros de trabajo que habían de conocer mejor que algunos clientes las fechas en que prestó servicios, no puede luego dejar de darle la credibilidad cuando se trata de la cuestión decisiva, que es la de que no trabajaba desde marzo, como la empresa alega, de acuerdo con la intermitencia de los contratos que se reconoce expresamente como probado, para invertir la carga de la prueba exigiendo que la empresa pruebe lo que viene a decir que ha probado por la mayor fiabilidad de sus propios testigos. En tal caso, la inversión de la carga de la prueba no está justificada, porque se sostiene en la sentencia expresamente que por los testigos se ha acreditado de forma más fehaciente cuál ha sido "la continuidad de los servicios" del trabajador, y el trabajador podía haber acreditado por los suyos o por otros medios de prueba ya no la historia de los sucesivos contratos, sino especialmente que estaba trabajando cuando alega que fue despedido y no que entonces pretendía la realización de un nuevo contrato, tras una de las intermitencias referidas.

La falta de contrato escrito, conforme al art. 8 ET produce la presunción iuris tantum, y por tanto destruible por prueba en contrario, de la indefinitud del contrato y su carácter de a tiempo competo, lo que implica la posibilidad de que puede acreditarse el carácter temporal, o en el presente caso, la existencia de contratos diferentes, que correspondían tanto a la conveniencia de la organización de la empresa como a la del trabajador. Pero no produce la presunción de que en los períodos intermedios en que no se prestó servicios, y que constan indubitadamente aunque no en su concreta extensión, existiera también en ellos relación laboral, porque la presunción se extiende a la duración propia de la relación laboral, pero no a los períodos en que consta que no existió.

En definitiva, la carga de la prueba solo puede aplicarse cuando no consta acreditado por cualquier medio de prueba admisible la realidad del hecho discutido, pero no cuando consta probado, como la sentencia viene da reconocer, y cuando el trabajador tenía a su disposición como la empresa los medios de acreditar los hechos en que fundaba su posición. sin que lo hubiere hecho. Por ello es necesario estimar el recurso, y revocar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Juana contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona, en el procedimiento núm. 402/2005 , promovido por D. Jose Daniel contra Juana ; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución. Devuélvanse los depósitos efectuados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito firmado por letrado en los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.