Sentencia Social Nº 559/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3383/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3383/11 (S) Sentencia nº 559/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 559/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 202/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eugenio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17 de junio de 2.011 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Eugenio, nacido el 02/02/1959, con DNI nº NUM000, y estando afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su última profesión ejercida constructor, causó baja I.T. por enfermedad común en fecha 9.06.2009, de la que cursó alta por propuesta de incapacidad el 8.10.2009.

SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis obrantes en actuaciones en fecha 22/10/09.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 26.10.2009 y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total.

CUARTO: En fecha 30.10.2009, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en la que aprueba la pensión correspondiente a dicho grado de Incapacidad.

QUINTO: El cuadro clínico residual del actor en fecha 22.10.2009 , es el siguiente:

Insuficiencia Renal Crónica Moderada Multifactorial HTA.

Enfermedad de Crohn Fistulosa . Ileostomia año 02.

DM. Tipo II. Retinopatía Diabética.

El actor presenta una evolución crónica limitaciones derivadas del aparato digestivo, renal, endocrinas, estando impedido para actividades que se desarrollen en ambientes húmedos, o elevada temperatura que requieran repetidos aumentos de presión abdominal-flexiones repetidas del tronco y el uso de arneses.

Su patología exige un tratamiento con servidumbre terapéutica (infliximab bismensual) que le suponen unos efectos secundarios recogidos en el informe médico en sus páginas número seis y siguientes, con la consecuencia de aparición de reacciones durante las infusiones y pérdida progresiva de eficacia terapéutica en el tratamiento de mantenimiento, que le obliga además a acudir de forma periódica al centro hospitalario para su administración y el efecto posterior que le obliga a un reposo varios días.

De otro lado, presenta de crisis de forma continuada , varias veces por semana con deposiciones liquidas abundantes y dolor abdominal, que obliga a tener que vaciar el contenido de la bolsa con higiene necesaria en cualquier momento del día, limitando la movilidad y el correcto desempeño de cualquier actividad laboral así como la pérdida de elementos nutricionales le provocan Estados de cansancio y malestar de carácter crónico.

Las fístulas ano-rectales propias de la enfermedad de Crohn puede presentar crisis periódicas en el actor.

SEXTO: Durante los meses de noviembre y diciembre de 2002 el actor ingresó la cuota correspondiente a una base de cotización de 726,30 euros y durante el año 2003, ingresó cuota correspondiente a una base de cotización de 740,70 euros.

SÉPTIMO: Formulada reclamación previa contra la Resolución de fecha 30.09.2009, se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Eugenio, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación, lo interpone al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta reconoció al demandante, nacido el día 2 de Febrero de 1.959, la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, tenía reconocida la incapacidad permanente total por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.009 , por padecer: insuficiencia renal crónica moderada multifactorial; hipertensión arterial; enfermedad de Crohn fistulosa, con ileostomía en el año 2.002; Diabetes Mellitus tipo II y retinopatía diabética.

En primer lugar solicita en el recurso, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la supresión en el hecho probado 5º, que describe su estado físico , de la referencia al tratamiento seguido que exige acudir de forma periódica al centro hospitalario para su administración, y guardar reposo con posterioridad varios días, así como la existencia de crisis continuas varias veces por semana de deposiciones líquidas, revisión que no podemos aceptar al fundarse en el Informe Médico de Síntesis que no tiene mayor validez científica que el informe pericial tenido en cuenta por la Magistrada de instancia para dictar la Sentencia impugnada.

Como hemos declarado reiteradamente la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha en la sentencia tiene carácter excepcional , facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se justifique el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el Juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar , conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la Resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso , por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado se alega en el recurso la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma vigente para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley, que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea , incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ) , y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ) , "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( Sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

En el presente caso el actor , como consecuencia de la pluripatología que sufre está sometido a una servidumbre terapéutica que le obliga a acudir de forma periódica al centro hospitalario para la Administración del tratamiento que exige reposo posterior durante varios días, presentando además varias veces por semana crisis con deposiciones líquidas abundantes y dolor abdominal que le obliga a tener que vaciar el contenido de la bolsa con la higiene necesaria en cualquier momento del día, menoscabo que el ocasiona una pérdida de elementos nutricionales que le provocan Estados de cansancio y malestar de carácter crónico, por lo que es evidente que está impedido para desarrollar eficazmente una actividad laboral por cuenta ajena por muy sedentaria y liviana que ésta sea, al exigir sus dolencias unas condiciones de higiene y dependencia al tratamiento que le impiden incorporarse al mercado laboral con un mínimo de rentabilidad y eficacia, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada el día 17 de junio de 2.011, en el juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Eugenio en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente , el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso" , advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.