Sentencia Social Nº 559/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1774/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1774/2012

Sentencia nº : 559/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga a veintiuno de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Instalaciones Eléctricas Ardila y Arjona S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Instalaciones Eléctricas Ardila y Arjona S.L.L., sobre recargo de prestaciones, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TGSS y DON Gerardo , habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de marzo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-En fecha de 20.05.10 se produjo accidente en el que se vio afectado el trabajador codemandado, con categoría de peón, en el cetro de trabajo sito en la obra de instalación de electrificación rural del Paraje 'El Cerillo', en el término municipal de Villanueva del Rosario.

SEGUNDO.- El demandado Don Gerardo se encontraba, junto a su compañero, trabajando en el cableado de una línea aérea de baja tensión. Para ello, se encontraba subido en un apoyo metálico, utilizando arnés de seguridad anclado a una línea de vida vertical dispuesta en el propio apoyo. Además, en el centro de trabajo se encontraba otro compañero que estaba en el interior del vehículo de la empresa recogiendo la cuerda de apoyo de seguridad. En un momento dado, se rompió la cuerda de seguridad amarrada al cale de red trenzada. A continuación, cedió una de las pletinas de la base del apoyo, rompiéndose por los ángulos donde se encontraba atornillados, cayéndose al suelo, arrastrando a los dos trabajadores que se encontraban sobre ella que cayeron desde una altura de 12 metros, causándoles las correspondientes lesiones.

TERCERO.-En la página 18 del Plan de Seguridad de la obra se contempla el riesgo de caída de personas a distinto nivel. En la página 22 se hace referencia a dicho riesgo en el trabajo sobre apoyo, y se determina que 'si no se puede comprobar el estado de un apoyo, antes de trepar, habrá que arriostrarlo con el arriostrador, vientos o asegurarlo con la picas que se utilizan para levantar, o con cualquier otro medio que se considere adecuado. El dispositivo elegido debe llevar un mínimo de tres elementos colocados en tres direcciones distintas, formando un ángulo de 120 grados y sujetos a unos puntos fijos suficientemente resistentes'. , Igualmente, el servicio de prevención ajeno, Poniente Prevención, elaboró para la empresa un documento en el que se expone el procedimiento de ejecución de trabajos en apoyos. En las páginas 4 y 5 del documento se hace referencia al arriostramiento de los apoyos, determinándose que 'se deben arriostrar los apoyos cuando la tensión máxima en ese vano según tabla de presiones y flechas es superior al esfuerzo que pueden soportar los apoyos o cuando, aunque sea temporalmente (mientras dura el montaje), los apoyos tengan una función distinta que suponga un sobreesfuerzo sobre el apoyo ( el tendido de un vano fijado sobre un apoyo de alineación en fase de montaje supone que este apoyo es, mientras dura el montaje, un apoyo de final de línea'.

CUARTO.-En el momento del accidente, no se procedió al arriostramiento del apoyo porque creían que el apoyo soportaba un esfuerzo en punta de 1000 kilogramos, cuando en realidad solo soportaba 500 kilogramos.

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo y SS de Málaga se efectuaron las actuaciones de comprobación tras el accidente, levantándose Acta en fecha de 09 de diciembre de 2010.

Por resolución de 20.12.10 se inicia expediente por falta de medidas de seguridad e higiene proponiendo un recargo de prestaciones económicas del 30%. Tras alegaciones de la empresa se dicta resolución de fecha 11.04.11 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, interponiéndose el recargo referido del 30% en las prestaciones.

SEXTO.-La parte actora interpuso reclamación previa siendo desestimada de forma expresa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante, Instalaciones Eléctricas Ardilla y Arjona S.L., es declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable del pago del recargo por falta de medidas de seguridad y salud laboral, en un porcentaje del 30 por 100 de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Gerardo , uno de los trabajadores de la empresa que presta servicios en el centro de trabajo sito en la obra de instalación de electrificación rural del Paraje 'El Cerrillo'. El accidente se produjo cuando el referido trabajador, cayó desde una altura de 12 metros en el modo que se describe en el ordinal segundo de los hechos probados. Lo que motivó que, tras el Acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social se dictara Resolución reconociendo la existencia de responsabilidad empresarial y declarando la procedencia de un recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas, con cargo exclusivo a la empresa responsable, la demandante. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el accidente producido. Frente a la misma se alza la demandante, mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

SEGUNDO. Por razones de práctica procesal estima esta Sala que resulta más adecuado para la oportuna resolución de esta litis, proceder a un examen conjunto de los motivos de suplicación primero y segundo en el presente recurso. Y, en este sentido y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa la recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia combatida con la finalidad de, en primer lugar, modificar la redacción del ordinal quinto de los hechos probados mediante la inclusión de un nuevo párrafo que señale: 'Es por ello que cabe concluir que el trabajador D. Gerardo , designado como recurso preventivo, aunque estaba presente en los trabajos, no cumplió con la obligación de vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de Seguridad y Salud, que exigían arriostrar el apoyo antes de trabajar en él'. Por otra parte, pretende añadir un nuevo ordinal, con la siguiente redacción: 'La empresa Instalaciones Eléctricas Ardila y Arjona, S.L.L. designa como recurso preventivo a D. Porfirio , Administrador de la empresa. Dicho recurso preventivo no se encontraba presente en el centro de trabajo cuando se produjo el accidente. No obstante, la empresa también aporta un escrito, de fecha 15 de febrero de 2010, en el que se designa como recurso preventivo para la obra de referencia al trabajador D. Gerardo . Dicho trabajador, según consta en certificado expedido el 29 de julio de 2008 había recibido el Título de Técnico de Prevención de Riesgos Laborales'. Se solicita dichas revisiones al amparo de los folios 10 y 11 de las actuaciones, Acta de la Inspección de Trabajo.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Siguiendo los anteriores planteamientos, los motivos de revisión fáctica, deben ser aceptados, si bien, en el segundo de ellos, haciendo constancia expresa y final 'a nivel básico' puesto que esa es la referencia exacta que en el Acta de Inspección se hace de la Titulación de Prevención de Riesgos Laborales que posee el trabajador. Y procede su aceptación porque son de trascendencia para el fallo en tanto que pueden afectar al nexo causal entre actuación de la empresa y responsabilidad derivada de la misma. Se deducen, además, de un modo evidente, sin argumentaciones o conjeturas complejas, de la propia Acta de la Inspección, a la que debe reconocerse presunción de certeza y estos hechos ahora alegados no han quedado controvertidos.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social articula la recurrente un último motivo de censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 14 , 15 , 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 217.3 LEC , en relación con los dos primeros citados, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. Razona en su discurso, en síntesis, que la empresa no incumple ninguna medida de seguridad y que no debe ser considerada como empresario infractor. En este sentido, al amparo de los hechos probados en la sentencia de instancia, con las modificaciones señaladas en el fundamento jurídico anterior, argumenta, de manera sucesiva la que se acredita un comportamiento imprudente del trabajador y que no se ha constatado infracción normativa del deber de seguridad del trabajador por cuanto que ha cumplido con sus obligaciones en materia de designación de recursos preventivos. Se entiende, de este modo que hay una ausencia de nexo causal entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad ya que dicha omisión no se ha acreditado, y sí la imprudencia del citado trabajador según el contenido del acta de la Inspección.

Se debe comenzar recordando que todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse ( artículo 123.1 LGSS ) en caso de infracción de las normas de seguridad y salud, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50% del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos:

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TS 8-6-87 , RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95 , AS 4606; 3-2-00 , AS 1046). El nexo causal sin embargo, no se reconoce ni, por tanto, es exigible responsabilidad empresarial cuando la producción del accidente es imprevista o imprevisible o fortuita, sin que se acredite incumplimiento previo del empresario de alguna norma en materia de prevención ( STSJ Cataluña 30-10-2000 , AS 3468).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos ( TSJ La Rioja 5-12-95 , AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00 , AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539). No exonera al empresario ni se rompe el nexo causal entre infracción y daño producido, si la conducta omisiva o negligente de aquel es el origen sustancial del daño ( STS 12-7-2007 , 8226). Con carácter general, se ha dispuesto que la conducta del trabajador en la producción del siniestro tiene escasa relevancia en la imposición del recargo, al tratarse de una responsabilidad cuasi-objetiva que recae directa y exclusivamente sobre el empresario infractor ( STS 20-7-2000 , RJ 6635)., si bien.

Sin embargo, en determinadas ocasiones, la conducta del accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 12-7-2007 , RJ 8226). Así, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23- 11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98 , RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95 , AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190; SSTS 22-7-2010 , RJ 7282 y RJ 7281).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96 , AS 564; TSJ Navarra 30-7-96 , AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00 , AS 1046). O, en fin, cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 20-3-1985 , RJ 1356; 21-4-1988 , RJ 3010) o se da imprudencia profesional (STS 20-3- 1985, RJ 1356; STSJ La Rioja 3-2-2000 , AS 1046). La STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4096].

Al respecto, de manera amplia, el TS define el supuesto de hecho (Sentencia de 12 julio 2007 , RJ 8226): ' 1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 3521] ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] ).

2) En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía 'intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño' (hecho probado quinto), no lo es menos que 'En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5-2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros' y que (hecho probado sexto) 'A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina'.

Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, 'a priori y no a posteriori' del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia.

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 1985 , 1356] , 21 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 2003, 7694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006, 816] ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

4.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 30% fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social que tomó en cuenta, al efecto de tal determinación, 'la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador'.

CUARTO.-Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia una vez aceptadas las modificaciones propuestas, esta Sala llega a la conclusión de que se no se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad y salud laboral por parte del empresario y que, por tanto, no se constata omisión de deber de seguridad que haya sido determinante en la producción del resultado.

En efecto, según el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que obra en el expediente -se da por reproducida en los hechos probados y se le otorga presunción de certeza-, existe una clara conexión entre la actuación imprudente del trabajador que ahora solicita el recargo, que además ejercía de recurso preventivo (según se acredita en hechos probados), y el resultado de accidente, sin que se de la concurrencia de otros elementos que supongan el reconocimiento de responsabilidad a la mercantil, pues consta la adopción de medidas de seguridad básicas por parte de la empresa, sin que incurra en negligencia u omisión. No queda acreditado, por tanto, ni en el Acta de la Inspección ni en la sentencia de instancia un nexo causal evidente entre la ausencia de elementos de seguridad por parte de la mercantil y las lesiones que padece el actor.

En la sentencia de instancia se aduce que el trabajador tenía la condición de peón y únicamente atendía órdenes, pero no es menos cierto que el mismo tenía la condición de Técnico en Prevención de Riegos Laborales (nivel básico) y que el mismo había sido designado como recurso preventivo (según consta con fecha 15 de febrero), sin que en el momento de su designación ni por el acta de inspección de trabajo se ponga reparo alguno a la cualificación profesional del actor para cumplir tal función. No resulta lógico, por tanto, designar a un trabajador como recurso preventivo, sin que luego le sea exigible ninguna responsabilidad por carecer de unas facultades de dirección necesarias que, sin embargo, no se les exigieron. Cabe, no obstante, la duda sobre la diligencia de la empresa al no disponer de un trabajador cualificado como responsable de los trabajos en altura. En cualquier caso, ya se adelanta, que no había sido ello observado por el acta a los efectos de la imposición de la sanción pues no se discute la idoneidad del trabajador para desarrollar esa función.

Al respecto, serían de aplicación de las siguientes normas que por su redacción literal conviene transcribir para la resolución de la litis:

- Artículo 32 bis LPRL . 'Presencia de los recursos preventivos.

1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a. Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b. Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c. Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a. Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b. Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c. Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.

3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresaque, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesariosen las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.

En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario';

- DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCUARTA de Ley 54/2003, de 12 de diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales. 'Presencia de recursos preventivos en las obras de construcción.

1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades:

a. La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista.

b. En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a, del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado Real Decreto.

c. La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra'.

-REAL DECRETO 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Disposición adicional única. Presencia de recursos preventivos en obras de construcción

La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de cada contratista prevista en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se aplicará a las obras de construcción reguladas en este real decreto, con las siguientes especialidades:

El plan de seguridad y salud determinará la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos.

Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas.

Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del plan de seguridad y salud en los términos previstos en el artículo 7.4 de este real decreto'.

En cuanto a las normas en materia de trabajos de altura en la construcción:

-por una parte el RD 486/97 de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, establece como obligación general (Art. 3 ) 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores...';

-de un modo más concreto, el apartado 3.b) de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, en orden a las obras de construcción, establece que: '...los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente...'

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de los alegatos fácticos contenidos en los hechos probados de la sentencia y la revisión fáctica efectuada, resulta acreditado que: a) el accidente ocurrió cuando el trabajador accidentado se encontraba operando sobre un andamio a una altura de unos 10 metros, precipitándose desde el mismo al suelo; b) en el lugar del accidente no se había procedido a arriostrar el apoyo como establecía el plan de seguridad y salud, sin que se constaten otras insuficiencias; c) el trabajador accidentado es el recurso preventivo nombrado, sin que sobre este particular se haya significado ninguna anomalía en el acta de inspección y es en la sentencia de instancia cuando se señala la falta de cualificación del trabajador sin que se aluda más que a la categoría de peón del actor para entenderlo ausente de esa cualificación, no obstante, no hay constancia de su titulación, experiencia profesional, etc. y no había sido ello observado por el acta a los efectos de la imposición de la sanción pues no se discute la idoneidad del trabajador para desarrollar esa función; d) la empresa cumple con sus obligaciones en materia de prevención (existe plan, se designa recurso preventivo, éste se encuentra en el centro de trabajo...) f) el motivo último del accidente es el no haber procedido a arriostrar el apoyo, según consta en el acta de inspección, porque los trabajadores (y los mismos reconocen su error), entre ellos el recurso preventivo, 'creían que el apoyo soportaba un esfuerzo en punta de 1000 kilogramos, cuando en realidad sólo soportaba 500 kilogramos. Así pues, el accidente se podría haber evitado si se hubiera seguido lo establecido en el plan de seguridad y salud, que exigía el arriostramiento del apoyo antes de trabajar sobre él'.

Siendo así, no puede el trabajador, autor de una conducta negligente o, cuanto menos imprudente, siendo el responsable de su verificación puntual, como recurso preventivo, exigir responsabilidad de un tercero cuando es imputable al mismo. Y, como se ha señalado en la doctrina jurisprudencial, una imprudencia no temeraria (sería discutible su alcance), no exonera de responsabilidad a la empresa, pero para ello ésta deber ser responsable de una conducta contraria a las normas de prevención, incumpliendo su deber de seguridad frente a los trabajadores, lo que no se ha constatado en este caso.

Sobre la base de tales considerandos, y sin necesidad de mayores especificaciones, carece de sentido la exigir la responsabilidad peticionada cuando, tal como se expone jurisprudencialmente, aunque el deber de protección es incondicionado e ilimitado, no consta que se infringieron las procedentes normas relativas a la designación de recursos preventivos ni las protectoras respecto a los trabajos que supongan riesgos de caída desde altura, salvo por la imprudencia imputable al propio trabajador que, según el acta de inspección es el motivo por el que el accidente no se evita.

A pesar de ello, según tenor literal de la misma acta de infracción, la empresa incumplió una serie de normas preventivas, pero sin que se disponga de un modo directo en qué han consistido los hechos imputables a la empresa, cuando se parte de la imprudencia de los propios trabajadores. Esto es, se pasa de constatar un accidente, la existencia de recursos preventivos no cuestionados, el plan de seguridad y salud, una actuación imprudente del trabajador en el que concurre la condición de recurso preventivo y, la determinación de una serie de preceptos infringidos así como la propuesta de sanción.

No se observa, por tanto, la vulneración como reconoce la sentencia de instancia, de los Artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los Artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y con el art. 11.1 b) REAL DECRETO 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (cumplir y hacer cumplir el plan de seguridad y salud).

Ante ello resulta patente que concurre la infracción normativa denunciada, por cuanto que no se ha aplicado e interpretado de manera correcta los arts. 14 y 15 y 32 bis de la LPRL , por lo que el recurso interpuesto habrá de ser estimado.

Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado a consignar en la TGSS el importe del capital coste renta y a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235-1 LRJS ), procédase a las devoluciones previstas en el art. 203.1 LRJS una vez firme la sentencia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Instalaciones Eléctricas Ardila y Arjona, S.L.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga con fecha 16 de marzo de 2.012 en autos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Gerardo revocando la sentencia combatida y dejando sin efecto la resolución por la que se imponía el recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas al trabajador.

Sin pronunciamiento alguno en materia de costas, procédase a las devoluciones legalmente previstas una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.