Sentencia SOCIAL Nº 559/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 83/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2014/0002003
Procedimiento Recurso de Suplicación 83/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 942/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 559/17-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 83/2017, formalizado por la Letrada Dña. ROSANA GONZALEZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha 31/10/2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 942/2014,
seguidos a instancia de D. Rodrigo frente a PANRICO SA SOCIEDAD UNIPERSONAL, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, D. Rodrigo prestaba servicios para la empresa demandada PANRICO SA SOCIEDAD UNIPERSONAL con antigüedad de 01-04-12 ostentando la categoría profesional de Comando, y percibiendo un salario anual bruto prorrateado de 26.773 euros (73'75 euros diarios).



SEGUNDO.- Con fecha 02-08-04 el actor suscribió contrato con Empresa de Trabajo Temporal para prestar servicios mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado como Conductor en la empresa usuaria, la demandada, en la ruta de reparto especificada en dicho contrato.



TERCERO.- Con fecha 16-11-04 fue dado de baja por cuenta de dicha empresa de trabajo temporal.



CUARTO.- Con fecha 01-11-04 el demandante cursó su alta en el RETA, en la actividad de comercio al por menor de artículos. Y con fecha 16-11-04 el alta en el IAE (informe de vida laboral del demandante y documentos 8 y 9 de la empresa).



QUINTO.- Y con fecha 17-11-04 las partes litigantes formalizaron contrato de trabajo de transporte, estando incluido en el apartado correspondiente a manifestaciones que el demandante 'se dedica habitualmente a realizar transportes para terceros en el vehículo comercial de su propiedad, modelo JUMPER 2.2, marca CITROEN matrícula .... FKN con MMA de 3500 KG y Servicio Público. El referido contrato, aportado como documento 7 de la empresa, se tiene por reproducido en este apartado. El demandante cursó su alta en el IAE el día 16-11-04 (documento 8 de la empresa)

SEXTO.- El demandante desde el 25-10-04 es titular del permiso de circulación del vehículo modelo JUMPER 2.2, con Masa Máxima Autorizada de 3500, destinado al servicio particular, matrícula .... FKN , habiendo sido autorizada reforma el 11-11-04 transformado a furgón isotermo normal, quedando una tara de 2265 KG. El 18-10-06 de Servicio Particular pasa a Servicio Público (documento 12 de la empresa). Y con fecha 02-03-07 fue realizada transferencia del vehículo citado a favor de Sociotrans, y el 28-09-07 fue expedida Tarjeta de Transporte para servicio público a favor de esta última, con vigencia hasta el 31-05-12.

SEPTIMO.- Desde el mes de noviembre 2004 el demandante acude al almacén de la empresa a retirar los portes de reparto del día, transportándolos con su vehículo a los destinatarios asignados; mensualmente giraba facturas a la demandada por la prestación de los servicios de reparto, desglosándose en los conceptos de importe prima, comisión venta (en abonos)/comisiones (en cargos), y en ocasiones, trabajo festivos, compensación rutas, incluyéndose como cargo la cuota sindical UGT desde julio 2006.

OCTAVO.- En el mes de marzo 2008 las partes formalizaron contrato sobre el sistema de autofacturación (documento 2 de la parte actora). Desde esa fecha las facturas y recibos expedidos variaron de modelo. Y con fecha 10-01-12 suscribieron Adenda al contrato de transporte por el cual se constituía un depósito para la mejor gestión de la distribución (documento 3 de la parte actora). La facturación del actor en el año 2009 ascendió a 36.545'70 euros sin IVA.

NOVENO.- Con fecha 31-03-12 las partes firmaron documento de liquidación de la totalidad de la facturación devengada hasta esa fecha, dando por finalizada la relación mercantil desde dicha fecha (documento 13 de la empresa).

DECIMO.- Con fecha 01-04-12 las partes formalizaron contrato de trabajo indefinido, conforme al cual el actor prestaba servicios como Comando, pactándose un salario anual 25.000 euros por todos los conceptos (contrato de trabajo incluido en ambos ramos de prueba).

UNDECIMO.- En el año 2008 el demandante sustituyó vacaciones de vendedores de la demandada, acompañando a los mismos al comienzo del reparto en temporadas de aprendizaje de los mismos (documento 5 de la parte actora).

DUODECIMO.- En la fecha del alta en el RETA, el demandante suscribió documento de adhesión con la Mutua Fremap para la cobertura del subsidio de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes de trabajadores por cuenta propia (incluido en el documento 16 de la demandada).

DECIMO

TERCERO.- El demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal, derivada de accidente de trabajo en el periodo 21-06-11 a 19-12-11 (documentos 6 a 9 de la parte actora). Con fecha 29-07-11 fue remitido parte de accidente de trabajo en el que figura como trabajador autónomo (también incluido en el documento 16 de la parte demandada).

DECIMO

CUARTO.- La empresa demandada tiene suscrito con la Mutua MAZ documento de asociación para la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde el 01-11-06; y para la cobertura de la prestación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes desde el 01-12-08 (documento 17 de la empresa).

DECIMO

QUINTO.- Con fecha 14-04-09 y ante la Secretaria General de Empleo del Ministerio de Trabajo e Inmigración y el Director General de la Economía Social, del Trabajo Autónomo y del Fondo Social Europeo, fue suscrito Acuerdo de Interés Profesional de los Transportistas Autónomos de Pan Rico por la referida empresa y los Representantes de los Transportistas, entre ellos la Federación agroalimentaria de UGT. El contenido del mismo, al figurar como documento 32 de la documental de la empresa, se tiene por reproducido en este apartado.

DECIMO

SEXTO.- El actor, como Comando tenía encomendada la función de la colocación de los expositores, mejorando su ubicación y visibilidad, adaptado el surtido de la tienda y tomando datos en el punto de venta sobre número de expositores, datos de competencia, etc.

DECIMOSEPTIMO.- Mediante carta de 30-04-14 la demandada notificó al actor su despido por causas objetivas, con efectos desde dicha fecha, con remisión al Expediente de Despido Colectivo iniciado el 23-10-13, que finalizó mediante acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores, cuantificándose la indemnización en 25 días de salario conforme a la antigüedad de 01-04-12 poniéndose a disposición del actor la indemnización de 302'97 euros, en concepto de 1/18 de la indemnización, plazos que han sido hechos efectivos (documento 5 de la parte demandada).

DECIMOCTAVO.- Por sentencia del Tribunal Supremo de 20-07-16 , dictada en proceso seguido por despido colectivo frente a la demandada, se casó y anuló parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en lo relativo a la falta de legitimación activa de CGT que fue admitida, y el aplazamiento de la indemnización y su abono en forma parcelada en 18 mensualidades que se declaró ajustada a derecho, confirmando la sentencia en todo lo demás. La referida sentencia de la Audiencia Nacional estimó en parte la demanda formulada por CC.OO y declaró, al margen de la estimación del recurso de casación de la empresa sobre los particulares referidos, que la decisión empresarial adoptada el 05-12-13 por la demandada no se ajustaba a derecho en lo relativo a las extinciones de 79 contratos de trabajo previstas para 2015 y de otros 77 previstas para 2016, y condenó a la demandada a no llevarlas a cabo como consecuencia del despido colectivo, desestimando el resto de pretensiones de la demanda. El contenido de esta sentencia, incorporada al procedimiento, se tiene por reproducido en este apartado.

DECIMONOVENO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda por despido formulada por D. Rodrigo frente a PANRICO SA SOCIEDAD UNIPERSONAL y declaro la procedencia de la decisión extintiva de su contrato de trabajo acordada por la empresa con efectos de 30-04-14, y ajustada a derecho la indemnización de 25 días por año de servicio conforme a una antigüedad de 01-94-12, y en consecuencia extinguido el contrato de trabajo en la fecha en la que aquélla se produjo, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Rodrigo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. ENRIC BARENYS RAMIS en nombre y representación de PANRICO SA SOCIEDAD UNIPERSONAL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor por entender que su antigüedad laboral a efectos del despido sería 'la de su inicio como falso autónomo el 01/11/2004' con lo que el despido resultaría improcedente.

La sentencia de instancia, por lo que aquí interesa, argumenta lo siguiente: «

SEGUNDO.- La solución a la cuestión sometida al juzgado obliga a tener en cuenta en primer lugar el ámbito subjetivo que comprende la relación individual de trabajo, en los términos del Título Primero del Estatuto de los Trabajadores (ET), disponiendo efectivamente el artículo 1.1 que comprende a los trabajadores que presten servicios retribuidos voluntariamente por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador o empresario. Y debe añadirse a esta primera aproximación, por la vinculación con la actividad desempeñada por el actor, que conforme al número 3 del precepto citado, último apartado, se entiende excluida del ámbito laboral la actividad de las personas que prestan el servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostente, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-03-11 , rec. UD 40/2010 -partiendo de la constitucionalidad del referido párrafo del artículo 1.3 ET declarada por la sentencia del TC 227/1998 , derivada de la esencia de la función, consistente en una prestación de resultado, estando justificada de forma objetiva la exclusión de su consideración como trabajador por cuenta ajena, al realizar el transportista su actividad, debido a su condición de empresario del transporte de mercancías por carretera, una vez habilitado para ejercer esa actividad por reunir los requisitos exigidos,- concluye que precisamente la autorización administrativa a la que alude el artículo 1.3. último párrafo ET es la requerida para los vehículos en función del tonelaje de carga transportado, siendo el criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje el que 'refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado'. De manera que conforme a las normas administrativas, el título habilitante para la realización del transporte de mercancías o viajeros por carretera está excluido para los transportes públicos de mercancías realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de masa máxima autorizada inclusive', concluyendo dicha sentencia que la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y el trabajo realizado por cuenta ajena con vehículo propio lo determina la Masa Máxima Autorizada.



TERCERO.- Proyectando dicha normativa y jurisprudencia unificada al presente caso, se prueba con la documental de la empresa que el actor, desde el mes octubre 2004 tiene permiso de circulación del vehículo marca CITROEN, modelo JUMPER 2.2, que tiene una MMA de 3.500 Kg, habiendo sido transformado a furgón isotermo normal, con una tara de 2.265 KG, habiendo pasado de servicio particular a servicio público en 2006. Y también que ese vehículo tiene tarjeta de transporte expedida por la Comunidad de Madrid a favor de Sociotrans Sociedad Cooperativa desde septiembre 2007.

Por lo tanto la actividad de transporte que ha venido desarrollando el actor desde el año 20014, dada la tara del vehículo, a la que se añaden los restantes conceptos que integran la Masa máxima autorizada, se advierte que supera en todo caso el máximo de 2 toneladas, y por tanto se encuentra excluida del ámbito laboral por aplicación del artículo 1.3. último párrafo ET .



CUARTO.- La conclusión anterior no se ve alterada por la realidad de haber prestado servicios el actor para la demandada como Conductor durante un largo periodo (8 años), sin solución de continuidad con anterior contrato de duración determinada para realizar dichas funciones de Repartidor en la empresa demandada como empresa usuaria. Efectivamente, así lo evidencia su vida laboral, con alta por cuenta ajena durante un periodo de tres meses en Empresa de Trabajo Temporal y posterior alta en autónomos, en la actividad de comercio al por menor, como se comprueba con el contrato de transporte suscrito con la demandada y el alta en el IAE en la misma fecha, realizando su actividad con vehículo de su propiedad con carga hasta 3.500 kilos, y tarjeta de transporte.

En dicho contrato se añade que el autónomo retiraría diariamente de los almacenes de la demandada los portes para repartir en el día, para transportarlos con su vehículo a los correspondientes destinatarios. Ello evidencia que en ocasiones la delimitación entre el trabajador por cuenta ajena Conductor, y el transportista presenta serias dificultades, por la proximidad entre ambas figuras y el trabajo realizado. De ahí que se haya determinado la inexistencia de los requisitos de laboralidad cuando se realiza la actividad con una autorización de transporte y con vehículo sobre el que tenga poder de disposición, que permitan una Masa máxima autorizada superior a 2 toneladas.

En este caso como se ha dicho, desde el alta del demandante como autónomo, la actividad por él realizada ha sido la de transportista únicamente para la demandada, desarrollada con vehículo de servicio público sobre el que tiene poder directo, con la exclusiva obligación de realizar esa función diariamente. Pero esta actividad no reúne los requisitos de ajenidad y dependencia que son característicos del contrato de trabajo, al haberse limitado a cargar y entregar diariamente la mercancía de la demandada, sin sometimiento a horario ni jornada, ni a la organización empresarial sobre vacaciones, etc.

La prueba documental y testifical del actor ha sido insuficiente para probar este importante extremo relativo a la dependencia: En cuanto a la sustitución de un trabajador de la demandada en el mes de agosto, se acredita la de un único año, en 2008, en el que además llevó a cabo funciones de enseñanza del trabajador asignado en unos concretos días.

Y la testifical, aunque hace referencia a funciones del actor como Vendedor-Monitor desde 2008, estas alegaciones no tienen más soporte documental que el relativo a la sustitución de vacaciones de un trabajador en agosto 2008, y no en los años siguientes.

En resumen, constando únicamente la retirada diaria de productos en el almacén de la demandada, para entregar con su vehículo a los clientes de la zona pactada, constando una facturación anual muy superior al salario mensual bruto prorrateado de un Repartidor de la demandada (en 2009 36.545'70 euros anuales facturados frente al salario anual de 12.277'22 euros de un Repartidor conforme a las Tablas Salariales (BOCM de 02-07-11), son circunstancias determinantes de la calificación del demandante como trabajador autónomo.



QUINTO.- Esta conclusión no se ve alterada por la baja médica derivada de accidente de trabajo expedida por la Mutua con la que el actor formalizó el subsidio de Incapacidad Temporal derivado de contingencias comunes, porque la obligación de esta cobertura está expresamente establecida en la Disposición Adicional Undécima de la Ley de Seguridad Social , y con anterioridad por el Real Decreto 84/1996.

Además, en el Acuerdo de Interés Profesional suscrito en la demandada para los Transportistas Autónomos que prestan servicios en la demandada, se recogen las condiciones de trabajo de los transportistas autónomos, estableciéndose una compensación económica en el artículo 8.3, en los supuestos de Incapacidad Temporal, a satisfacer de forma directa por la empresa. La parte actora mantiene que su accidente fue tramitado por Mutua de Accidente, sin referencia a esta compensación económica, que se desconoce si fue o no abonada, extremo que además solo reforzaría la conclusión del carácter de autónomo. Más, como se ha dicho, la formalización de la cobertura de la Incapacidad Temporal fue con una Mutua elegida por el actor, diferente a la que presta la cobertura a los trabajadores de la empresa, y la cobertura de accidente de trabajo como autónomo pudo efectuarse desde el año 2011.

Por todo lo razonado, al haberse llevado a cabo por el demandante en dicho periodo una actividad para la demandada expresamente excluida del ámbito laboral, dicho periodo no puede ser tenido en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por el despido objetivo de que fue objeto, concluyéndose con la desestimación de su demanda.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 191.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Social frente a esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.»

SEGUNDO: Articula el recurrente en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S. dos motivos fácticos.

En el primero pretende 'adicionar' al hecho probado decimotercero 'que durante los meses de incapacidad temporal el trabajador vino percibiendo el mismo salario en facturación que los meses de trabajo'.

Es una propuesta predeterminante y calificativa que ha de rechazarse al margen que el documento que se cita el 11 de la parte no es un documento sino un bloque de documentos, no individualizándose pues la concreta base documental y ello al margen de pretender, cómo se ha dicho, incorporar una calificación pues no se fijan cuantías ni a qué responde la facturación, ni el importe del subsidio, etc., confundiéndose así hecho (probado) y su valoración jurídica.

En segundo lugar se pretende una adición al hecho probado decimoquinto puramente retórica o aclaratoria irrelevante por ello para resolver que pretende destacar cierto extremo del documento 23 (sic) debe ser 32 que ya el propio hecho incorpora al tenerlo 'por reproducido'.



TERCERO: Ya por el cauce del artículo 193 c) de la L.R.J.S . se denuncia la infracción de los artículos 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores por entender laboral y no mercantil la relación jurídica preciada, motivo abocado al fracaso partiendo del relato fáctico que consta en la sentencia cuya fundamentación jurídica compartimos totalmente habida cuenta de la incontestable subsunción de la actividad de transporte que ha desarrollado el actor conforme al contrato inicial en el supuesto de exclusión de la relación laboral que tipifica el párrafo segundo del apartado g) del número 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña.

ROSANA GONZALEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha 31/10/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 942/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0083-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0083-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/09/2017 Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.