Sentencia SOCIAL Nº 559/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4081/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 4081/18 - E SENTENCIA Nº 559/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4081/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 559/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Gutiérrez Reina, en representación
de D. Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de Sevilla; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 224/2016 se presentó demanda por D. Teofilo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 3.10.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Teofilo nacido el NUM000 de 1957, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de bombero 2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 16 de noviembre de 2015 por la que se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente.

Se dan por reproducidos el Informe Médico de Síntesis de fecha 3 de noviembre de 2015 (folios 59 a 60) y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de noviembre de 2015 (folio 58).

3) Formulada reclamación previa con fecha 28 de diciembre de 2015 se desestimó por resolución de fecha 10 de marzo de 2016 4) D. Teofilo padece cervicoartrosis y protrusión discal disco-osteofitarias C3-C4 y C5-C6. EPOC moderado tipo enfisema, taquicardia sinusal y trastorno depresivo moderado Todo ello le produce intenso dolor cervical que se irradia al brazo derecho, en tratamiento en la unidad del dolor. Vértigos. Disnea moderada. Desánimo moderado y ansiedad 5) El trabajador ha sido declarado en situación de Gran Invalidez de fecha 21 de agosto de 2018.

La resolución obra al folio 92 de las actuaciones y se da por reproducida'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : No conforme con la sentencia de instancia que deniega el grado de IPA a bombero, nacido el NUM000 .1957, y declarado en IP Total en Noviembre/2015 por cervicoartrosis y protrusión discal disco-osteofitarias C3-C4 y C5-C6. EPOC moderado tipo enfisema, taquicardia sinusal y trastorno depresivo moderado; Todo ello le produce intenso dolor cervical que se irradia al brazo derecho, en tratamiento en la unidad del dolor. Vértigos. Disnea moderada. Desánimo moderado y ansiedad, limitado para moderados esfuerzos físicos y psíquicos y riesgos para sí y terceros (fundamento jurídico 2º), declarado en Agosto/2018 en Gran Invalidez, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el párrafo 2º del Hecho Probado 4º, con base en los folios 112 y 113, y que diga: 'disnea grado 3'; y añadir al Hecho Probado 5º, con base en el dictamen del EVI de 21.8.2018, lo siguiente: ''El Actor presentaba un cuadro clínico residual de Epoc con predominio de enfisema estadio 4D. Cervicoartrosis, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Respiratorias FEV1 36'. Disnea Grado 3, Prueba de esfuerzo cardiopulmonar. Capacidad Aeróbica severamente disminuida, con limitación ventilatoria muy severa al esfuerzo. O2 domiciliario. C Cervical amitrofia de cintura escapular, eminencia tenar bilateral y musculatura de M inferior paresia de MSD próximal 4+/5 y distal 3+/5. MSIZQ Distal 4/5. Sensibilidad conservada. No alteraciones cerebelosas. RCP flexor'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018 , indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'. Y ello no acontece en autos, pues los informes que cita son posteriores al hecho causante, esto es, a Noviembre/2015, de manera que no caben las conjeturas e hipótesis que la parte recurrente pretende extraer sobre el estado del actor a fecha de Noviembre/2015, diferente a la que dio lugar a la declaración en Gran Invalidez en Agosto/2018, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 194.1.c ) y 5 LGSS , ya que el cuadro del año 2015, es similar al que dio lugar en 2018 a declararlo en Gran Invalidez.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del relato de Hechos Probados, no modificados, a fecha del hecho causante de la presente acción, las limitaciones del actor le permitían tareas de esfuerzos físicos y psíquicos leves, y sedentarios, conservando capacidad residual, por lo que se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Teofilo frente a la sentencia dictada el 3.10.2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.