Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 381/2021
NIG PV 20.05.4-19/000440
NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000440
SENTENCIA N.º: 559/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Belarmino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-San Sebastián , de fecha 15 de Abril de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO DISCIPLINARIO(TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES)(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Belarmino , frente a la - Empresa- 'CESPA, S.A.U.', DOÑA Manuela , interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), así como el MINISTERIO FISCALy la y T.G.S.S., respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'D. Belarmino venía prestando sus servicios para la empresa 'Cespa, S.A.U.' desde el 8 de Febrero del 2.018, con la categoría profesional de conductor, y con un salario mensual de 2.677,83 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.
2º.-)La empresa 'Cespa, S.A.U.' es la adjudicataria del servicio de recogida selectiva de residuos urbanos en las mancomunidades de San Markos, y de Debabarrena, la primera de estas mancomunidades comprende la recogida selectiva de residuos urbanos en Donostia y las localidades de su comarca, y la segunda mancomunidad se encarga de la recogida selectiva de residuos urbanos en las localidades del Alto Deba.
3º.-)Las mancomunidades de San Markos y de Debabarrena convocan periódicamente concursos públicos para adjudicar el servicio de recogida selectiva de residuos urbanos a aquella empresa que cumpliendo las condiciones que establece la mancomunidad respectiva, realiza una mejor oferta.
4º.-)En el último concurso público que convocó la mancomunidad San Markos, una de las empresas que se presentó al mismo fue empresa 'Cespa, S.A.U.', empresa que entre las mejoras del servicio propuso la introducción de la figura del encargado, figura que con anterioridad no existía en el servicio de recogida selectiva de residuos urbanos de esa mancomunidad, con una jornada de trabajo parcial del 25%.
Finalmente este concurso público fue adjudicado a la empresa 'Cespa, S.A.U.', que es la adjudicataria actual del mismo.
5º.-)Para realizar las tareas de recogida selectiva de residuos urbanos en la mancomunidad de Debabarrena, la empresa 'Cespa, S.A.U.' tiene un equipo de siete personas, un encargado, que es D. Felipe, y seis conductores.
En el servicio de recogida selectiva de residuos urbanos en la mancomunidad de San Markos prestan sus servicios un equipo de ocho personas, dos de ellas con la categoría profesional de conductor, y las otras seis con la categoría profesional de peones.
6º.-)D. Belarmino comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Cespa, S.A.U.' el 8 de Febrero del 2.018, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'por circunstancias de la producción', cuyo objeto era 'tareas o exceso de pedidos producidos por el servicio de recogida de muebles de la mancomunidad de San Markos', y en virtud del cual D. Belarmino pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Cespa, S.A.U.' con la categoría profesional de conductor, realizando una jornada de trabajo parcial de veinticinco horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, entre las 7,30 horas y las 12,30 horas.
Este contrato de trabajo tenía una duración de veinte días, desde el 8 de Febrero del 2.018 hasta el 28 de Febrero del 2.018, pero fue prorrogado de común acuerdo por ambas partes hasta el 31 de Marzo del 2.018.
Una copia de este contrato, su prórroga y del que a continuación se dirá están incorporadas a los autos, dándose aquí por reproducidas.
7º.-)El 1 de Abril del 2.018, D. Belarmino y la empresa 'Cespa, S.A.U.' firmaron un segundo contrato de trabajo temporal, también de los denominados 'por circunstancias de la producción', cuyo objeto era 'tareas o exceso de pedidos producidos por el servicio de recogida de muebles de la mancomunidad de San Markos y mantenimiento', y en virtud del cual D. Belarmino pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Cespa, S.A.U.' con la categoría profesional de conductor, realizando una jornada de trabajo completa, distribuida de lunes a viernes, entre las 7,30 horas y las 15,13 horas.
Este contrato de trabajo tenía una duración de treinta días, desde el 1 de Abril del 2.018 hasta el 30 de Abril del 2.018, pero fue prorrogado de común acuerdo por ambas partes hasta el 25 de Mayo del 2.018, y finalmente fue convertido en indefinido el 28 de Mayo del 2.018.
8º.-)A pesar de que en los dos contratos que firmaron D. Belarmino y la empresa 'Cespa, S.A.U.' se pactó que la categoría profesional de D. Belarmino era la de conductor, en realidad fue contratado además de para conducir un camión de recogida selectiva de residuos urbanos, para ayudar a realizar las tareas de encargado de ese servicio en la mancomunidad de Debabarrena, D. Felipe.
Y en la mancomunidad de San Markos para realizar un 75% de la jornada de trabajo como conductor, y un 25% de la jornada de trabajo como encargado de la empresa en ese servicio.
9º.-)D. Belarmino ha realizado tareas propias de encargado tanto en la mancomunidad de San Markos, como en la mancomunidad de Debabarrena, consistentes en la cumplimentación de partes de trabajo y de incidencias, acogida de nuevos trabajadores y entrega de la documentación necesaria para que realicen sus tareas de manera segura, ha llevado los vehículos de la empresa a las inspecciones técnicas de vehículos, ha recibido albaranes de las empresas proveedoras y los ha remitido a la oficina para su contabilidad.
Igualmente D. Belarmino ha realizado tareas de conductor, conduciendo un vehículo de recogida selectiva de residuos urbanos, tanto en la mancomunidad de Debabarrena, como en la mancomunidad de San Markos.
10º.-)A comienzos del mes de Julio del 2.018, la mancomunidad de San Markos amplió el servicio de recogida de residuos urbanos al Ayuntamiento de Lasarte-Oria, y ello generó una serie de reuniones entre responsables de la empresa 'Cespa, S.A.U.' y del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, en alguna de las cuales tomó parte D. Belarmino.
11º.-)Durante el mes de Julio del 2.018, sin que conste la fecha exacta, D. Belarmino solicitó a la Dirección de la empresa 'Cespa, S.A.U.' disfrutar de vacaciones entre el 20 de Julio del 2.018 y el 1 de Agosto del 2.018, lo que generó una serie de reuniones entre D. Belarmino y la coordinadora de servicios de la empresa 'Cespa, S.A.U.', Dª Manuela, al considerar ésta que D. Belarmino podría retrasar la fecha de disfrute de vacaciones hasta que se regularizara el servicio de recogida de residuos urbanos en el Ayuntamiento de Lasarte-Oria, y alegar D. Belarmino que no podía retrasar las fechas de disfrute de vacaciones, por coincidir con su periodo de vacaciones con su hijo, pues está separado.
Finalmente la Dirección de la empresa 'Cespa, S.A.U.' accedió a la petición de D. Belarmino, y éste disfrutó de vacaciones entre el 20 de Julio del 2.018 y el 1 de Agosto del 2.018.
12º.-).- D. Belarmino disfrutó de un segundo periodo de vacaciones entre el 17 de Diciembre del 2.018 y el 28 de Diciembre del 2.018.
13º.-)La Dirección de la empresa 'Cespa, S.A.U.' no estaba conforme con el modo en el que D. Belarmino realizaba las tareas de encargado, pues los partes de incidencias contenían continuos errores, los cuadrantes de trabajo que debía remitir puntualmente para el abono de las horas extraordinarias que pudieran hacer los trabajadores a su cargo, los remitía tarde y con errores, que obligan a rectificar nóminas, igualmente remitía tarde los albaranes de proveedores al servicio de contabilidad, y ello generaba retrasos en el abono de esas facturas.
14º.-)Para las reparaciones mecánicas, eléctricas o de carrocería de los vehículos de la empresa 'Cespa, S.A.U.', ésta exige el cumplimiento de un procedimiento, se debe comunicar la avería de que se trate, pedir presupuesto de reparación a varios talleres, y que la Dirección de la empresa finalmente autorice la reparación en un taller determinado.
D. Belarmino no observó este procedimiento en ningún momento, y cuando se producía una avería llevaba el vehículo al taller de su conveniencia, sin comunicarlo a la Dirección de la empresa, y sin solicitar presupuesto al taller, ni autorización para hacer esa reparación a la empresa, lo que generó continuas advertencias de la gestora de servicios, Dª Manuela a D. Belarmino para que observara el procedimiento establecido, advertencias a las que éste no hizo caso.
15º.-)En fecha indeterminada, y mientras D. Belarmino mantenía una conversación telefónica con Dª Manuela, la misma se interrumpió por la intervención de un tercero que comenzó a hablar con D. Belarmino, el cual dejó el teléfono abierto y Dª Manuela pudo escuchar la conversación en la que D. Belarmino trataba de manera inadecuada a Dª Manuela.
Dª Manuela posteriormente exigió una explicación a D. Belarmino, quien reconoció los hechos y le presentó sus disculpas, quedando zanjado el incidente.
16º.-).- El 12 de Diciembre del 2.018, D. Belarmino remitió un correo electrónico a la gestora de servicios de la empresa 'Cespa, S.A.U.', Dª Manuela, en la que D. Belarmino reclamó el abono de una serie de horas extraordinarias, que entendía había realizado, en base a una hoja Excel elaborada por el propio D. Belarmino.
Dª Manuela respondió a este correo electrónico por medio de otro de fecha 14 de Diciembre del 2.018, en el que manifestó su disconformidad con el contenido del previo correo electrónico que le había remitido D. Belarmino.
17º.-)El 17 de Diciembre del 2.018, D. Belarmino inició el disfrute de un periodo de vacaciones, y el 21 de Diciembre del 2.018 acudió a las oficinas de la empresa 'Cespa, S.A.U.' para mantener una reunión con la gestora de servicios de la empresa, Dª Manuela, relativa a su reclamación de las horas extraordinarias, al poco de iniciarse esa reunión, Dª Manuela se dio cuenta de que D. Belarmino había comenzado a grabar la conversación con su teléfono móvil, por lo que dio por terminada la reunión de manera abrupta.
18º.-)El 28 de Diciembre del 2.018, la Dirección de la empresa 'Cespa, S.A.U.' entregó una carta a D. Belarmino, en la que le comunicaba su despido con efectos desde esa misma fecha, alegando que el modo de realizar su trabajo supone una trasgresión de la buena fe contractual, al mantener una conducta que supone un incumplimiento reiterado de sus obligaciones laborales.
Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.
19º.-)El 11 de Febrero del 2.019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda por la que D. Belarmino solicitaba que la empresa 'Cespa, S.A.U.' le abonara la cantidad de 15.568,55 euros en concepto de diferencias de salario por realizar tareas de encargado, 2.917,65 euros, y 12.650,90 euros por realizar quinientas cuatro horas extraordinarias entre el 1 de Marzo del 2.018 y el 17 de Diciembre del 2.018, demanda que inicialmente fue admitida a trámite, pero mediante auto de 27 de Febrero del 2.019 se requirió a D. Belarmino para que indicara el día y la hora en las que realizó todas y cada una de las horas que reclama como extraordinarias, requerimiento que éste no cumplimento, sino que se remitió a un documento de carácter general presentado junto con la demanda, por lo que mediante auto de 27 de Marzo del 2.019 se inadmitió a trámite la demanda.
El auto de 27 de Marzo del 2.019 no es firme, pues ha sido recurrido por D. Belarmino, estando dicho recurso pendiente de resolución en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.
20º.-)El salario que establece el convenio colectivo de limpieza pública viaria de Gipuzkoa para la categoría profesional de encargado es de 33.590,86 euros en cómputo anual, y el salario que establece para la categoría profesional de conductor es el de 30.677,48 euros, igualmente en cómputo anual
21º.-) En el periodo comprendido entre el 8 de Febrero del 2.018 y el 28 de Diciembre del 2.018, la empresa 'Cespa, S.A.U.' abonó a D. Belarmino las siguientes cantidades en concepto de salario, 1.221,13 euros en el mes de Febrero del 2.018, 1.796,01 euros en el mes de Marzo del 2.018, 2.496,94 euros en el mes de Abril del 2.018, 2.617,12 euros en el mes de Mayo del 2.018, 2.546,84 euros en el mes de Junio del 2.018, 2.638,42 euros en el mes de Julio del 2.018, 2.617,12 euros en el mes de Agosto del 2.018, 2.528,98 euros en el mes de Septiembre del 2.018, 2.663,84 euros en el mes de Octubre del 2.018, 2.581,92 euros en el mes de Noviembre del 2.018 y 2.260,88 euros en el mes de Diciembre del 2.018, en total 25.969,20 euros.
22º.-)D. Belarmino no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.
23º.-)Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 1 de Febrero del 2.019, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Cespa, S.A.U.' realizó en la persona de D. Belarmino el 28 de Diciembre del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa 'Cespa, S.A.U.', a su opción, o a la inmediata readmisión de D. Belarmino en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 28 de Diciembre del 2.018, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 29 de Diciembre del 2.018 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle una indemnización de 2.700,14 euros.
Y absuelvo a D. Manuela y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda'.
TERCERO.- Instado por la parte actora, complemento de sentencia y subsidiariamente su Aclaración, ambos fueron rechazados por Auto del siguiente 25 de Abril de 2019.
CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante-, DON Belarmino, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'CESPA, S.A.U.'.
QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 23 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda y, rechazando la nulidad, declarado la improcedencia del despido que la empresa CESPA, S.A.U.' realizó en la persona de D. Belarmino el 28 de Diciembre del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración, condenando a la empresa CESPA, S.A.U., a su opción, o a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 28 de diciembre del 2.018, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 29 de diciembre del 2.018 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle una indemnización de 2.700,14 euros, absolviendo a Dña. Manuela y al FOGASA.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Belarmino, cuyo recurso se dirige solamente frente a CESPA.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la revisión del hecho probado octavo para que se diga que realizaba todas o casi todas las labores de encargado del servicio de Debabarrena. Pretensión que basa en los documentos que invoca: folios 533 a 690 conteniendo emails sobre horas extras, folios 144 a 388, con todas las actuaciones del demandante relacionadas con su actividad de encargado.
Pretensión que se rechaza, dado que, como la instancia razona, la mancomunidad de Debabarrena, ya contaba con un encargado en la persona del Sr. Felipe, que declaró en el acto de la vista oral, sin que pueda concluirse de la documental invocada que el demandante hubiera realizado 'todas o casi todas las tareas de encargado de ese servicio en la mancomunidad de Debabarrena'.
b)la revisión del hecho probado noveno para que se reseñen las funciones realizadas por el recurrente como encargado de San Markos y Debabarrena, a saber: control de gastos, pedidos mensuales de material, control de las vacaciones de los trabajadores de ambos servicios, control de cuadrantes y horas extras, realización de contratos de trabajo y modificaciones a los mismos, vestuario de los trabajadores. Pretensión que basa también la documental que invoca.
Pretensión que se rechaza, dado que la instancia ya ha tenido por acreditado que el demandante ha desempeñado tareas tanto de conductor como de encargado, en los términos que la Sentencia impugnada recoge, sin que tenga ninguna relevancia a los efectos del presente procedimiento las concretas tareas que como encargado hubiera realizado o que esta fueran más amplias en su contenido que las determinadas por la instancia, dado que ello no tiene incidencia en la dedicación al puesto de encargado.
c)la revisión del hecho probado decimotercero instando con carácter principal su íntegra supresión y, con carácter subsidiario, se añada el siguiente texto: 'retrasos y errores que eran debidos al exceso de carga de trabajo que recaía sobre el trabajador'. Pretensión que basa en los documentos que invoca.
Pretensión que se rechaza, dado que la prueba invocada, notablemente el email de la Sra. Florencia de 12 de marzo de 2019, pero también el resto, no acreditan de forma fehaciente e indubitada que no se hubiera producido ninguno de los continuos errores que la empresa dijo apreciar en el trabajo de encargado del demandante ni tampoco que tales errores se debieran al exceso de carga de trabajo.
d)la revisión del hecho probado decimocuarto para su íntegra supresión. Pretensión que basa en que la instancia no determina la concreta prueba que haya llevado a esta conclusión, lo que supone infracción del art. 97LRJS, así como que no consta en autos ningún documento sobre tal extremo ni la Sentencia lo refiere.
Pretensión que se desestima, puesto que no se invoca prueba documental ni pericial alguna y que, de entenderse que la instancia ha incurrido en la infracción legal expresada, debió haberse solicitado, en su caso, la nulidad de la resolución combatida. A ello ha de añadirse que, si bien es cierto que la instancia no expresa el origen de su convicción respecto a este hecho, también lo es que se practicó prueba testifical - al menos en la persona del Sr. Felipe, encargado del servicio de Debabarrena -, como la Sentencia recoge y que el origen de tal convicción pudo venir determinado - lo que la Sala no puede afirmar - por tal prueba.
e)finalmente, solicita también, por los mismos argumentos que respecto del hecho probado decimocuarto, la íntegra supresión del hecho decimoquinto.
Pretensión que, por los mismos argumentos que acabamos de dar en el punto anterior, se rechaza igualmente.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Procede ahora recordar, en lo que resultan esenciales para resolver el recurso, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado pese a las pretensiones de la parte demandante. Son los siguientes:el demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 8 de febrero del 2.018, con la categoría profesional nominal de conductor; la demandada es la adjudicataria del servicio de recogida selectiva de residuos urbanos en las mancomunidades de San Markos y de Debabarrena; en el último concurso público que convocó la mancomunidad San Markos, una de las empresas que se presentó al mismo fue la demandada, que, entre las mejoras del servicio, propuso la introducción de la figura del encargado, que con anterioridad no existía, con una jornada de trabajo parcial del 25%, resultando adjudicataria; para Debabarrena, la empresa tiene un equipo de siete personas - un encargado, Sr. Felipe, y seis conductores -, en tanto que en San Markos es un equipo de ocho personas - dos conductores y seis peones -, dos de ellas con la categoría profesional de conductor, y las otras seis con la categoría profesional de peones; inicialmente el contrato del demandante, temporal eventual, era para jornada de 25 horas semanales y para la categoría de conductor, si bien luego se amplió a jornada, distribuida de lunes a viernes, entre las 7,30 horas y las 15,13 horas, convirtiéndose en indefinido el 28 de mayo de 2018; en realidad fue contratado además de para conducir un camión de recogida selectiva de residuos urbanos, para ayudar a realizar las tareas de encargado de ese servicio en la mancomunidad de Debabarrena y, en la mancomunidad de San Markos para realizar un 75% de la jornada de trabajo como conductor y un 25% de la jornada de trabajo como encargado de la empresa en ese servici, habiendo realizado tareas propias de encargado y de conductor en ambos servicios; a comienzos del julio de 2.018, la mancomunidad de San Markos amplió el servicio de recogida de residuos urbanos al Ayuntamiento de Lasarte-Oria y ello generó reuniones entre responsables de la empresa y de dicho Ayuntamiento, en algunas de las cuales tomó parte el demandante; en julio también el trabajador solicitó disfrutar de vacaciones entre el 20 de julio y el 1 de agosto, respondiendo la empresa que podría retrasar la fecha de disfrute de vacaciones hasta que se regularizara el servicio de recogida en Lasarte-Oria, si bien luego accedió a la petición, disfrutando de dicho período de vacaciones y otro entre el 17 y el 28 de diciembre; la Dirección de la empresa no estaba conforme con el modo en el que el demandante realizaba las tareas de encargado; para las reparaciones mecánicas, eléctricas o de carrocería de los vehículos de la empresa se exige el cumplimiento de un procedimiento que el demandante no observó en ningún momento; en una ocasión el demandante trató de emanera inadecuada a una trabajadora de la empresa, pidiéndole luego disculpas y quedando zanjado el incidente; el 12 de diciembre de 2.018 el demandante remitió un correo electrónico a la gestora de servicios reclamando el abono de una serie de horas extraordinarias que entendía había realizado, en base a una hoja excell elaborada por él mismo, mostrando la empresa su disconformidad; el 21 de diciembre, estando de vacaciones, el demandante acudió a las oficinas de la empresa para mantener una reunión con la gestora de servicios acerca de reclamación de las horas extraordinarias, finalizando la reunión abruptamente al poco de iniciarse, cuando la gestora se dio cuenta de que el demandante había comenzado a grabar la conversación con su teléfono móvil; el 28 de diciembre de 2.018, se notificó al demandante el despido, alegándose que el modo de realizar su trabajo supone una transgresión de la buena fe contractual al mantener una conducta que supone un incumplimiento reiterado de sus obligaciones laborales; el demandante reclamó 15.568,55 euros en concepto de diferencias de salario por horas extras y diferencias de categoría, dictándose Auto por el Juzgado de lo Social n.º 4 inadmitiéndose a trámite la demanda por no subsanar un requerimiento de indicación de día y hora de realización de cada hora extra.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 22.4 y 39.2ET por no reconocerle la categoría de encargado. Argumenta el recurrente en tal sentido que la instancia tiene por acreditado que el demandante ha realizado labores de encargado en los servicios de San Markos y de Debabarrena, así como tareas de conductor, si bien concluye que la categoría profesional es de conductor por ser aquella para la que fue contratado; que entre la contratación - 8 de febrero de 2018 - y el despido - 28 de diciembre de 2018 - han transcurrido más de seis meses, por lo que, de conformidad con el art. 39.2ET, tiene derecho a que se le reconozca la categoría correspondiente a las funciones de superior categoría realizadas; que, con el art. 22.4ET, en caso de polivalencia, la equiparación profesional ha de hacerse según las funciones desempeñadas durante mayor tiempo y que estas eran las de encargado, pues era encargado de dos servicios con un número muy elevado de actuaciones, lo que permite concluir que dicha labor fue la sustancial de su trabajo; que la empresa fue la que decidió formalizar incorrectamente el contrato y no recoger las tareas que ha desempeñado el demandante como encargado en dos centros desde el inicio, cubriendo el puesto de un encargado con el salario de un conductor.
Motivo que debemos desestimar.
En efecto, el demandante parte de haber realizado tareas de encargado de manera preponderante, lo que llevaría a reconocerle esta categoría por cualquiera de las dos vías que enuncia - las de los arts. 22.4 y 39.2ET -. Ahora bien, no es esta la realidad fáctica que nos proporciona la instancia - recordemos que no hemos estimado pretensiones de revisión de los hechos probados a este respecto -, sino que se ha acreditado que en Debabarrena ya había un encargado y que no existen datos que permitan concluir la distribución del tiempo dedicado a las funciones de una y otra categoría.
En consecuencia, no habiéndose acreditado que el demandante realizara de manera principal las funciones de encargado, sino compatibilizándolas por mitad - como la instancia ha entendido - con las de conductor, no cabe estimar que hubiera de reconocérsele la categoría superior que aduce.
CUARTO.-Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 39.3 ET y 217 LEC, sobre el salario determinado por la instancia. Argumenta el demandante que la solución de la instancia es que, al carecer de elementos objetivos para establecer el tiempo de dedicación a las tareas de encargado y a las de conductor, se atribuye el 50% a cada una de estas actividades; que existen elementos para concluir que las funciones de encargado le ocupaban toda una jornada; que correspondía a la empresa acreditar los trabajos realizados como conductor, lo que no ha hecho.
Motivo que también hemos de rechazar, por los mismos argumentos que acabamos de dar para desestimar el anterior, toda vez que, como se ha dicho, no existe prueba acerca de la alegada ocupación total o prácticamente total de su jornada de trabajo en las tareas de encargado.
A ello no obsta que la empresa no haya acreditado el porcentaje de jornada que desempeñaba como conductor, toda vez que esta fue la categoría para la que había sido contratado, siendo así que correspondía al demandante acreditar la dedicación a las funciones de encargado, tal como, por otra parte, ha intentado sin conseguirlo, en los términos recogidos por la instancia.
QUINTO.-Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 55.5 ET, 181.2 y 96.1 LRJS y 24.1CE y doctrina jurisprudencial, entendiendo que el despido es nulo por atentar a derechos fundamentales, al ser un acto de represalia a la reclamación de horas extras del trabajador y conculcar así su derecho de indemnidad. Argumenta el trabajador recurrente, en esencia, que existe una perfecta secuencia entre la reclamación y el despido, tal como se constata en los propios hechos probados; que concurren, por tanto, indicios de ello, por lo que la carga probatoria de acreditar causa ajena a tal represalia correspondía a la empresa; que la instancia considera que la empresa ha acreditado que la causa del despido fue su disconformidad con la forma de trabajar del demandante, al que achacaba incumplimientos de sus obligaciones.
Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario'. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula', fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.
Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)'.
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, y la STC 14/2002, argumentaban más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(...) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a)la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; yb)el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora - también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.
Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo.(...)'.
Pues bien, esta doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa. En efecto, de un lado, hemos de resaltar que, a diferencia de como lo ha apreciado la instancia, el demandante ha proporcionado indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocado, lo que sitúa la carga de la prueba en la empresa. Indicios que vienen dados por los hechos expresados y que acreditan el ejercicio por el actor de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - en su vertiente de garantía de indemnidad -, en los términos que acabamos de exponer, dado que, también a diferencia de la instancia, que razona que al momento del despido 'el actor ni tan siquiera había acudido a los tribunales', hemos de recordar, como ya hemos reseñado más arriba, que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario'.
En efecto, en el caso, consta que el 12 de diciembre de 2018 el demandante reclamó ante la empresa cantidad por diferencias salariales entre las categorías de conductor y encargado y por horas extraordinarias. Reclamación que la instancia califica de 'desorbitada', pero que no puede impedir que la misma juegue como indicio de la vulneración del derecho fundamental invocado. También consta que el 21 de diciembre se inició una reunión con una representante de la empresa para abordar esta cuestión y que terminó de forma abrupta por los motivos ya expresados, así como que el día 28 de diciembre fue despedido en los términos dichos.
Razona la instancia que la empresa no estaba satisfecha con el trabajo del demandante como encargado y que 'existía una situación de conflicto permanente entre el actor y la Dirección de la empresa, en base a un reiterado y continuo incumplimiento de sus obligaciones'. Sin embargo, existe una clara relación cronológica entre la reclamación antedicha del 12 de diciembre y el despido del siguiente día 28, lo que solo se explica por esta reclamación.
A ello es de añadir que, si la empresa estaba tan insatisfecha con el trabajo del demandante como encargado, tenía fácil solución, habida cuenta de que su contratación fue para la categoría de conductor. Por otra parte, no constan requerimientos ni sanciones previas al demandante, lo que sorprende, dado que se reseña que desde el inicio realizó mal su trabajo.
En consecuencia, se aprecian con claridad los indicios de que la decisión empresarial de despido solo constituyó una respuesta empresarial a la reclamación del trabajador de 16 días antes. No se quiere decir con ello que la empresa no tuviera razones para extinguir el contrato disciplinariamente, sino que solo las habría actuado como reacción a aquella reclamación, lo que también nos situaría en el mismo escenario indiciario.
Indicios que la empresa no ha destruido, puesto que la propia instancia califica de improcedente el despido, al razonar que la carta de despido no concreta ningún hecho y que, por tanto, nada se ha acreditado respecto de la conducta del trabajador demandante, por más que la instancia incluso señale que ha entendido que el actor ha incumplido reiteradamente sus obligaciones de carácter administrativo. Lo que supone, cuando menos, una incongruencia, al haber valorado la instancia hechos no invocados en la carta de despido, si bien es verdad que al calificarlo con la improcedencia razona que la empresa ha incumplido los requisitos formales del art. 55.1 ET y que tampoco ha acreditado la realidad de unos hechos que ni siquiera invocó.
De ahí que no pueda concluirse sino que la decisión empresarial fue motivada por la reclamación salarial del demandante, sin existir ninguna razón disciplinaria distinta de esta, por más que en su escrito de impugnación del recurso se aleguen incumplimientos laborales del trabajador, como el acoso a una trabajadora, que, como se ha dicho, ni siquiera se invocaron en la carta de despido.
En consecuencia, despido será declarado nulo por mor de lo previsto en los arts. 55.5 ET y 108.2LRJS.
SEXTO.-Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 35 y 56ET a la hora de determinar el salario a los efectos del despido. Argumenta, también en esencia, el demandante que no se ha contabilizado el salario de encargado - 33.590,86 euros -, que es el que debió tenerse en cuenta, así como las horas extras reconocidas en nómina - 1.634,96 euros -.
Motivo que se desestima.
Así, no procede tener en cuenta el salario de encargado para toda la jornada, siendo ajustado a derecho el cálculo de la instancia, a tenor de lo que más arriba ya hemos reseñado sobre la categoría a tener en cuenta. Por otra parte, sobre las horas extras reconocidas en nómina, se trata de un hecho que no consta en los hechos probados ni ha intentado incluirse en las revisiones pretendidas, sin que quepa ahora valorar los documentos que se invocan y que, desde luego, no permiten llegar a esta conclusión de manera clara e indubitada, pues incluso se invocan tickets de autopista para el cálculo de la jornada efectiva de trabajo.
SÉPTIMO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Belarmino, frente a la Sentencia de 15 de Abril de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 92/19, revocando la misma, estimando en lo sustancial la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Belarmino frente a 'CESPA, S.A.U.', declarando la nulidad del despido operado el 2 de diciembre de 2018 y condenando a la empresa en las mismas condiciones que regían con anterioridad, en los términos fijados por la instancia, con condena asimismo al abono de los salarios dejados de percibir desde aquella fecha hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si esta colocación fuera anterior a esta Sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0381-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0381-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
