Sentencia SOCIAL Nº 559/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000726/2021

NIG: 3803844420200007170

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000559/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000876/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Constantino; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrido: Elisenda; Abogado: ANGELES MIGUELINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: Elvira; Abogado: ANGELES MIGUELINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: Encarna; Abogado: ANGELES MIGUELINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: Eladio; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrido: CCOO; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrido: VILLAR TRABAJOS VERTICALES CANARIOS S.L.; Abogado: RICARDO SANCHEZ BONACHIA

Interesado: MINISTERIO FISCAL

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 726/2021, interpuesto por D. Constantino, frente a la Sentencia 129/2021, de 12 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Tutela de derechos fundamentales 876/2020, sobre discriminación y vulneración de la integridad moral y dignidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Elisenda, Dª. Elvira y Dª. Encarna se presentó el día 27 de octubre de 2020 demanda frente a D. Eladio, D. Constantino, Comisiones Obreras, y 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada', en la cual alegaban que tanto las demandantes como el demandado D. Eladio eran trabajadores de la empresa demandada, siendo D. Constantino el secretario de acción sindical del sindicato codemandado; que en agosto de 2020 D. Eladio creó un grupo de 'Whatsapp' en el que incluyó solamente a los trabajadores varones, con exclusión de las demandantes, que eran las únicas trabajadoras de la empresa, aunque posteriormente, tras quejarse Dª. Elvira de su exclusión del grupo, incluyó a la misma y a Dª. Elisenda, pero no a Dª. Encarna, creando posteriormente el demandado otro grupo en el que volvió a excluir a las trabajadoras; que en septiembre de 2020 se promovieron elecciones a representantes de los trabajadores, constituyéndose la mesa el 29 de septiembre y fijándose la fecha de la votación el 30 de septiembre, señalándose como final de la votación las 7:15 horas, y que tras pedir Dª. Encarna a D. Constantino que retrasara el final de la votación para que las trabajadoras pudieran votar, ya que comenzaban su jornada a las 9 horas y tenían que llevar a sus hijos al colegio, el codemandado le contestó que 'le importaba un pito', negándose a aplazar el final de la votación cuando otro trabajador volvió a indicarle la situación de las demandantes; igualmente alegaban que D. Eladio continuaba con una actitud machista, al realizar reuniones con únicamente los trabajadores varones, y contestar de forma despectiva y grosera a las demandantes cuando éstas le preguntan sobre cualquier tema de su acción sindical. Las demandantes consideraban que la conducta de los demandados suponía una infracción del artículo 14 de la Constitución, y pedían que se les indemnizaran en 6.250 euros por daños morales. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase que la conducta de los demandados era atentatoria a los derechos fundamentales de las actoras por discriminación y atentatoria a su integridad moral y a su dignidad, se condenase a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a reparar los daños morales en la cantidad de 6.250 euros para las actoras, salvo mejor criterio del juzgador.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 876/2020, en fecha 16 de febrero de 2021 se celebró juicio en el cual la parte actora aclaró que la demanda no se limitaba al proceso electoral, sino que se refería a una serie de comportamientos que se habían producido antes, durante y después del proceso electoral. La demandada se opuso a la demanda:

- D. Eladio, D. Constantino y Comisiones Obreras se opusieron a la demanda, planteando que la relación laboral de ddo1 con 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada' se extinguió el 30 de noviembre de 2020 al alcanzarse un acuerdo en una reclamación del trabajador de resolución de su contrato por impago de salarios; negó que las decisiones adoptadas por la mesa electoral, y en concreto la hora de finalización de la votación, se hubieran adoptado siguiendo instrucciones del secretario de acción sindical, y que si las demandantes tenían interés en que se retrasara la hora de fin de la votación, tendrían que haberlo pedido a la mesa electoral; también cuestionó la indemnización reclamada, al considerar que la misma se había fijado de manera arbitraria; y que se había producido una carencia sobrevenida de objeto, porque la impugnación de las elecciones que plantearon las demandantes había sido desistida, no constaba que las actoras hubieran presentado reclamación ante la mesa electora, y el representante elegido en ese momento ya no trabajaba en la empresa.

- 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada' alegó que su presencia en juicio era solo a efectos litisconsorciales, porque de la demanda no se desprendía actuación alguna de la empresa a favor o en contra de las demandantes o de los codemandados.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 12 de marzo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Elisenda, Dña. Elvira y Dña. Encarna y, en consecuencia, condeno a D. Constantino a abonar a cada una de las actoras el importe de 3000 euros? con absolución al resto de codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Doña Elisenda, Dña. Elvira y Dña. Encarna, mayores de edad, prestan servicios para VILLAR TRABAJOS VERTICALES CANARIOS S.L., mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa y con las siguientes condiciones laborales:

NOMBRE ANTIGÜEDAD CATEGORÍA SALARIO

Elisenda 4/1/2010 Oficial de primera 2351,89 euros

Elvira 8/4/2019 Oficial de primera 2107,12 euros

Encarna 05/02/2004 Gerente 4070,10 euros

SEGUNDO.- Las actoras no ostentan la condición de representate de los trabajadores. (hecho no controvertido)

TERCERO.- D. Constantino es el Secretario de Acción Sindical de CCOO en la empresa demandada. (hecho conforme)

CUARTO.- Convocadas elecciones sindicales en la empresa demandada, el día 29 de septiembre de 2020 se constituyó la mesa y se procedió a la exposición del censo. El mismo día 29 se inicia el plazo de presentación de candidaturas, fijándose como hora de finalización de las mismas, las 7:30 horas. Las reclamaciones y resoluciones a las candidaturas están previstas el mismo día 29 de septiembre de 2020. La fecha de votación señalada es el 30 de septiembre de 2019 desde las 06:45 horas hasta las 07:15 horas. (documento 4 de la parte actora)

QUINTO.- Los candidatos presentados por CCOO fueron D. Eladio y D. Raimundo, saliendo elegido D. Eladio con un total de 15 votos. (folios 17 a 21 de la parte demandada)

SEXTO.- Las actoras tienen horario de trabajo de 09:00 a 15:00 horas. (folios 1 a 21 de la empresa)

SÉPTIMO.- El día de la votación, D. Ruperto, trabajador de la demandada, le indicó a D. Constantino que no le parecía correcto que se procediera a la celebración de elecciones en dicho horario porque había tres trabajadoras que no podían asistir porque tenían hijos, a lo que D. Constantino respondió 'que se levanten a las 6 a.m. como yo, que también tengo hijos'. (declaración testifical de D. Torcuato)

OCTAVO.- Las actoras no han puesto en conocimiento de la empresa los hechos que reclaman en el presente procedimiento. (declaración de la demandante, Dña. Elisenda)

NOVENO.- El 30 de septiembre de 2020, las actoras dirigieron carta a la mesa electoral en la que manifestaron su disconformidad con la hora de las votaciones y con las irregularidades del proceso de votación. (documento 2 de la parte actora)

DÉCIMO.- El día 29 de septiembre de 2020, Dña. Encarna llamó a D. Constantino en 3 ocasiones y le envió un mensaje solicitando que aplazara la votación por advertir irregularidades en el proceso. (folios 5 y 6 de la parte actora)

UNDÉCIMO.- Dña. Elisenda y Dña. Elvira mantuvieron una conversación con D. Constantino, en relación a la falta de abono de salarios a los trabajadores de la empresa demandada. En dicha conversación, D. Constantino dice: 'yo puedo entender que tú (refiriéndose a Dña. Elisenda) tengas otra clase de favores que no tenga el resto de los trabajadores'. (grabación y folio 15 de la transcripción)

DUODÉCIMO.- Existe un grupo de whasapp de los trabajadores de la empresa demandada, a excepción de las actoras. (declaración testifical de D. Torcuato)

DÉCIMO TERCERO.- El 12 de octubre de 2020, las actoras dirigieron escrito a D. Eladio en el que se quejaban de que no se las había llamado a la reunión del día 7 de octubre de 2020, a la que asistieron todos los trabajadores masculinos de la empresa. En dicha comunicación, D. Constantino firmó recibido no conforme, no fue reunión sindical. (documento 1 aportado con la demanda)'.

QUINTO.- Por parte de D. Constantino se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por las demandantes.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 14 de junio de 2021, los mismos fueron turnados, por reasignación, al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de septiembre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 13º, pasa a decir: 'El 12 de octubre de 2020, las actoras dirigieron escrito a D. Eladio en el que se quejaban de que no se las había llamado a la reunión del día 7 de octubre de 2020, a la que asistieron todos los trabajadores masculinos de la empresa'.

- Se añade un nuevo Hecho Probado, con el ordinal 14º, y el siguiente texto: 'En fecha 1 de octubre de 2020, las demandantes presentaron impugnación del proceso electoral, siendo que posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2020, desistieron del procedimiento de impugnación del proceso electoral, mostrando conformidad con las elecciones celebradas'.

SEGUNDO.- La demanda rectora de las presentes actuaciones está planteada por tres trabajadoras contra, principalmente, otro trabajador de la empresa (que fue elegido delegado de personal) y el secretario de acción sindical de 'Comisiones Obreras', a los que imputan diversas actuaciones que consideran discriminatorias por razón de sexo, como negarse a aplazar la hora de finalización de la votación a delegado de personal (finalización que estaba prevista más de una hora antes de la de inicio de jornada de las demandantes, que son por lo que parece las únicas mujeres trabajadoras en la empresa 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada'), o excluirlas de grupos de whatsapp o reuniones de trabajadores. Los demandados plantearon que el delegado de personal ya no trabajaba en la empresa y que el secretario de acción sindical no tenía competencia alguna para decidir sobre el horario de la votación, siendo eso competencia de la mesa electoral, ante la cual no les constaba que las demandantes formularan reclamación alguna; también indicó que las demandantes habían planteado demanda de materia electoral y desistieron de la misma. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando probado que un tercer trabajador, el día de la votación, le indicó al secretario de acción sindical que no le parecía correcto que la votación se realizara antes del inicio de la jornada de las demandantes, porque las mismas tenían hijos y no podían ir a esa hora, y que el secretario le respondió que se levantaran a las 6 de la mañana como él, que también tenía hijos; que el 30 de septiembre las actoras reclamaron a la mesa electoral en relación a la hora de finalización de la votación; que una de las demandantes intentó, sin éxito, ponerse en contacto con el secretario de acción sindical para pedir aplazar la votación; que el mismo secretario de acción sindidical, en otra conversación con dos de las demandantes sobre impago de salarios le respondió a una de las demandantes que ella tenía favores que no tenían el resto de trabajadores; y que las demandantes fueron excluidas de un grupo de whatsapp y una reunión, a la que solo convocaron a los trabajadores masculinos. La juzgadora valora que son conductas que atentan a la dignidad de las trabajadoras y resultan discriminatorias, pero solo condena al secretario de acción sindical. Este codemandado recurre en suplicación la sentencia de instancia pretendiendo con carácter principal que se revoque la misma y la Sala dicte otra que desestime la demanda, y subsidiariamente que se repongan los autos al momento en que considera que se han producido infracciones procesales. Deduce para ello cinco motivos de nulidad de actuaciones, del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que en realidad son más, porque en varios de los motivos introduce censuras de diverso tipo), diez revisiones de hechos probados, al amparo del 193.b, y finalmente, invocando el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, varios motivos que el recurso no deja claro si se trata de uno solo, dos, o cinco. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo de nulidad de actuaciones se denuncia como infringido el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al considerar el recurrente que se ha producido una variación sustancial de la demanda desde el momento en que durante la práctica de la prueba y en conclusiones las demandantes alegaron la existencia de una conversación telefónica entre dos de las demandantes y Don Constantino, posterior a la presentación de la demanda y respecto a un asunto que no guarda relación con el objeto del pleito, denunciando el recurrente que la introducción de tal hecho en ese momento le genera indefensión, especialmente porque la condena se ha apoyado excusivamente en tal hecho.

CUARTO.- El último párrafo del artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que al comienzo del juicio (o tras plantearse y resolverse posibles cuestiones previas, en su caso) 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. Este precepto está dirigido a impedir la introducción en juicio, de forma sorpresiva, de modificaciones en los hechos o fundamentos de la demanda, que puedan impedir de manera efectiva el ejercicio del derecho de defensa de la parte contraria. La introducción de nuevos hechos como fundamento de la pretensión, no alegados en la demanda es el supuesto más típico de variación sustancial de la demanda, cuando las nuevas alegaciones fácticas no son meramente accesorias o aclaratorias de las ya deducidas (y que el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que sean exhaustivas), sino que se erigen en verdadero fundamento de las pretensiones actoras, al mismo nivel o por encima de los hechos que se alegaron en la demanda. Y esto por la elemental razón de que la parte demandada en principio es esperable que venga preparada para alegar y defenderse de los hechos expresamente alegados en la demanda, pero no de cualesquiera otros que puedan alegarse de contrario en juicio, por lo que si esos nuevos hechos son trascendentes para la resolución del litigio, el riesgo de indefensión para la parte demandada es real.

QUINTO.- No obstante, la alegación de hechos que se hayan producido después de presentada la demanda no se considera una variación sustancial de la misma, aunque tales hechos nuevos puedan ser relevantes para fundamentar las pretensiones actoras ( artículos 286.4 y 426.4 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, en coherencia con lo que prevé el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en caso de hechos nuevos producidos después de presentada la papeleta de conciliación o intentada la vía administrativa previa), y lo mismo es aplicable a los llamados hechos 'de nueva noticia', siempre que de las propias alegaciones de las partes y demás circunstancias concurrentes no se deduzca que la parte que pretende introducir ese hecho de nueva noticia pudo, en realidad, conocerlo antes de presentar su demanda.

SEXTO.- Pese a tal admisibilidad general de introducción de hechos producidos después de presentada la demanda, eso no significa que tales hechos puedan alegarse en cualquier momento del juicio oral. Si los hechos posteriores a la demanda son conocidos por la parte actora antes de comenzar el juicio, lo procedente es que plantee esos nuevos hechos en las alegaciones iniciales (la ratificación o ampliación de su demanda, pues precisamente el trámite de ampliación puede incluir la alegación de hechos posteriores), dando a la parte demandada la oportunidad de contestar y plantear prueba en relación a esos nuevos hechos. En cambio, la introducción de hechos, incluso posteriores a la demanda, durante la fase de prueba, o en conclusiones, supone privar a la parte contraria de toda posibilidad real de alegación y defensa contra ellos, y resulta en consecuencia procesalmente inadmisible.

SÉPTIMO.- Aplicando lo anterior al caso de autos la conversación telefónica en la que el demandado D. Constantino habría acusado a las demandantes de tener un trato privilegiado en la empresa, si se produjo antes de presentarse la demanda, no podía de ninguna manera plantearse por primera vez en juicio. En cambio, si, como se alega en el recurso, esa conversación tuvo lugar el 29 de octubre de 2020, dos días después de presentada la demanda, entonces se trataría de un hecho posterior a la demanda cuya producción, como se ha indicado, podrían plantear las demandantes en juicio si las mismas estimaban que era relevante para fundamentar sus pretensiones. Debiendo indicarse que, contra lo que erróneamente se alega en el recurso, el objeto del presente procedimiento no es realmente dilucidar si se produjeron o no irregularidades en las elecciones a delegado de personal que tuvieron lugar en la empresa demandada el 30 de septiembre de 2020, sino si los trabajadores demandados habían sometido a las trabajadoras actoras a una serie de comportamientos que se califican de discriminatorios por razón de sexo (o, empleando un lenguaje más llano, pura y simplemente machista), comportamientos que incluían, pero no se limitaban, a una alegada falta de sensibilidad del demandado a la hora de intentar compaginar el horario de la votación con las cargas familiares de las demandantes. Y planteada la demanda en estos términos, que la conducta alegadamente discriminatoria haya persistido después de presentada la demanda puede ser relevante a la hora de resolver, y no sería ilícito de plano que la parte actora amplíe en juicio su demanda, describiendo la existencia de posteriores actos alegadamente discriminatorios o vejatorios.

OCTAVO.- Pero en el presente caso, la introducción de ese hecho posterior a la demanda fue claramente extemporánea, porque la misma no se produjo en las alegaciones iniciales de la parte actora, ampliando la demanda a hechos que hubieran ocurrido con posterioridad y describiendo tales hechos de manera suficiente para que pudieran ser identificados de contrario; en ese trámite las demandantes se limitaron a indicar que se estaban impugnando actuaciones producidas antes, durante y después del proceso electoral. La introducción de los nuevos hechos se produjo, como se denuncia en el recurso, durante la práctica de la prueba y en conclusiones y esto, como se ha señalado, no puede ser aceptado porque priva a la parte demandada sus posibilidades de alegación y defensa. La juzgadora, en consecuencia, no debió haber admitido la irregular introducción de tal hecho, y menos aún haber fundamentado la estimación de las pretensiones actoras en un hecho que no se había introducido en el procedimiento en el momento procesal oportuno. Lo cual ha de conducir a estimar el motivo, no pudiendo tenerse en cuenta para resolver tales hechos que se introdujeron sorpresivamente durante la práctica de prueba.

NOVENO.- En el segundo motivo de nulidad de actuaciones, el demandado recurrente alega infracción de los artículos 24 y 53.2 de la Constitución y 177 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por haberse dictado la sentencia sin haber sido previamente citado el Ministerio Fiscal pese a que su intervención era preceptiva al plantearse en la demanda una vulneración del artículo 14 de la Constitución.

DÉCIMO.- Del examen de las actuaciones de instancia se constata que, aunque el Ministerio Fiscal estaba registrado como parte, y al mismo se le han dirigido regularmente notificaciones por parte del Juzgado, sin embargo se observa que el mismo nunca llegó a ser citado a juicio. Indudablemente el ministerio público tenía conocimiento de la demanda, pues consta que se le notificó una copia de la misma y de la providencia resolviendo sobre diligencias de prueba; pero no se le notificó el decreto de admisión a trámite de la demanda y señalamiento de juicio, ni cédula de citación, ni resolución alguna en la que se le hiciera saber la fecha de juicio, con lo que su inasistencia ha de imputarse a un error del órgano judicial, que no citó al Ministerio Fiscal. No obstante, ha de señalarse que la sentencia de instancia sí que consta notificada al Ministerio Fiscal, que no ha presentado recurso alguno contra ella.

UNDÉCIMO.- Aunque es preceptiva la citación del Ministerio Fiscal a los procesos sobre tutela de derechos fundamentales ( artículo 177.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y esa citación no se ha cumplido en el presente caso, eso, como señala la impugnación, no basta para declarar la nulidad de actuaciones (que el recurrente solo pide de forma subsidiaria, evidenciando que sus alegaciones sobre indefensión por no citación del Ministerio Fiscal son más bien retóricas), pues reiterada jurisprudencia, contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 2189/2017, con cita de las precedentes de 15 de noviembre de 2005, recurso 4222/2004 y 28 de enero de 2009, recurso 1576/2008, señala que la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte 'no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del MF, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción'.

DUODÉCIMO.- Aplicando la anterior doctrina al presente caso, resulta que sabiendo la parte recurrente que el Ministerio Fiscal no acudió a juicio, y pudiendo comprobar que no había presentado escrito excusando tal asistencia, en el momento procesal oportuno, que era al comienzo de la celebración del juicio, no manifestó protesta alguna por la incomparecencia del Ministerio Fiscal, protesta necesaria conforme al artículo 191.3.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para poder estimar un motivo de nulidad de actuaciones. Porque no puede entenderse que ocasione indefensión a la parte la producción de un defecto procesal que conoció y consintió sin intentar siquiera que se subsanara cuando pudo hacerse, no pudiendo esperarse a comprobar si la sentencia le ha sido o no favorable para denunciar las eventuales infracciones procesales. Y aparte de que esa ausencia de cualquier tipo de protesta en juicio impide acoger el motivo, tampoco el recurrente expone en qué medida la presencia o ausencia del Ministerio Fiscal pudo alterar el resultado del juicio, o en qué medida afectó a la defensa del recurrente, que compareció a juicio asistido por abogado y pudo alegar y probar cuanto tuvo por conveniente a sus intereses. Lo expuesto implica la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.- Como tercer motivo de nulidad de actuaciones (que engloba tres quejas relacionadas), el recurrente, sin cita de preceptos procesales, alega 'excepción procesal' de falta de legitimación pasiva, insistiendo en las alegaciones de la contestación a la demanda respecto a que D. Constantino no tenía control alguno sobre las decisiones de la mesa electoral (en el motivo 3º), el grupo de 'Whatsapp' (en el motivo 4º), y las reuniones de trabajadores (en el motivo 5º), todo ello basándose en valoraciones sobre el fondo del asunto y en una alegada ausencia de acreditación de las conductas imputadas a los demandados.

DECIMOCUARTO.- El motivo ha de ser desestimado, porque desde el momento en que en la demanda se imputaban al recurrente una serie de conductas concretas hacia las actoras que se afirmaba tenían un carácter discriminatorio y denigrante por razón de sexo, el recurrente está legitimado pasivamente para ser parte en el proceso (es más, seguramente sea parte pasiva necesaria si las actoras consideraban que era el principal responsable de la vulneración), y en ninguna infracción procesal (y ninguna se invoca en todo el motivo) se ha incurrido por habérsele citado a juicio en condición de demandado, precisamente para poder alegar y defenderse de esas imputaciones. Todas las cuestiones relativas a si los hechos descritos en la demanda se pueden o no considerar reveladores de discriminación, o si los mismos han quedado o no acreditados, son cuestiones de fondo cuya revisión, en su caso, habrán de plantearse por el cauce del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no por los motivos de nulidad de actuaciones del 193.a que, además, en este caso el recurrente construye como una auténtica apelación, partiendo de una nueva valoración de la prueba para censurar el derecho sustantivo aplicado en instancia, a desprecio del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación.

DECIMOQUINTO.- El cuarto motivo del recurso hace referencia a un litisconsorcio pasivo necesario, porque el recurrente considera que debieron haber sido llamados los miembros de la mesa electoral porque las actoras lo que plantean es que fueron discriminadas a la hora de ejercitar su derecho de voto, intercalando alegaciones -no manifestadas en la contestación a la demanda- sobre que la presente demanda es un artefacto dirigido a lesionar la libertad sindical.

DECIMOSEXTO.- El motivo no puede estimarse. En primer lugar, porque si la presente demanda se hubiera tramitado como procedimiento electoral, dirigido a pedir la nulidad de las elecciones a delegado sindical, los miembros de la mesa electoral nunca podrían ser parte en el procedimiento, por más que la irregularidad presuntamente lesiva del derecho fundamental a la no discriminación fuera imputable a esos miembros de la mesa electoral. Así resulta con toda claridad del artículo 129.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pero es que el recurrente intenta nuevamente confundir el objeto del presente procedimiento de tutela, en el cual no se pretende dejar sin efecto el proceso electoral -para eso las demandantes ya plantearon en vía administrativa una impugnación, de la que desistieron después de presentada la demanda-, sino denunciar una serie de actitudes y comportamientos de los demandados, producidos algunos pero no todos durante las elecciones, que califican de comportamientos discriminatorios y degradantes por razón de sexo. Y en la demanda se expone que era D. Constantino quien, de hecho, dirigía y controlaba las decisiones de la mesa electoral, de manera que los integrantes de la mesa actuaban como meros instrumentos de las decisiones adoptadas por ese demandado, teniendo en este caso sentido que la acción se dirija solamente contra D. Constantino, dentro de los márgenes de elección que el artículo 177.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye a la víctima. Que tal control efectivo de las decisiones de la mesa electoral sea o no cierto es cuestión de prueba y de fondo del asunto, pero no determina la necesidad de dirigir la demanda contra cualesquiera sujetos que la parte demandada (no las actoras) alegue son los verdaderos responsables de la vulneración objeto del procedimiento.

DECIMOSÉPTIMO.- En el quinto motivo del recurso, sin invocación de ningún precepto procesal o jurisprudencia, el recurrente alega que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia interna, por no recogerse en hechos probados que D. Constantino impidiera a las demandante votar y luego concluir la existencia de vulneración de la dignidad de las demandantes por hechos no recogidos en el relato fáctico, dedicándose a explicar que lo relativo a la conversación sobre los 'favores' no tenía ninguna connotación de tipo sexual o de género, sino que hacía referencia a la relación de parentesco o amistad de dos de las demandantes con el gerente de la empresa. Y otra incongruencia interna por asumir en la fundamentación jurídica que se había impedido el acceso de las codemandantes a las reuniones de los trabajadores varones de la empresa, sin recoger esto en los hechos probados.

DECIMOCTAVO.- La pobre fundamentación jurídica del alegato, que delega en el Tribunal la carga de indagar los preceptos procesales o jurisprudencia que hayan podido vulnerarse en la sentencia recurrida, bastaría para proceder a su desestimación. Pero incluso entrando a examinar el mismo, no sería posible acoger la infracción denunciada. La llamada incoherencia, contradicción o incongruencia interna es un defecto de la sentencia que concurre cuando se aprecia una clara o notoria contradicción dentro de sus propios fundamentos (de hecho o de derecho), o entre esos fundamentos y el fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1994, 117/1996 y 68/1997), contradicción que no pueda atribuirse a un mero error material o aritmético patente, subsanable en cualquier momento por el propio órgano judicial que dictó la sentencia. Tal defecto de la sentencia vulnera el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que las sentencias han de ser 'claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', porque una sentencia que ha considerado probado al mismo tiempo un hecho y su contrario, o al mismo tiempo aplicable y no aplicable una norma, no puede en modo alguno considerarse 'clara', porque no permite saber cuales son exactamente los hechos que se han considerado acreditados y sobre los cuales se ha llevado a cabo la posterior subducción jurídica; ni tampoco 'precisa', porque no son admisibles ambigüedades e imprecisiones a la hora de pronunciarse sobre los hechos probados.

DECIMONOVENO.- Pero, aparte de esa infracción de las normas reguladoras del contenido de las sentencias, la incoherencia interna afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución judicial fundamentada en Derecho, motivada y razonada y no arbitraria, que, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 54/2000, es 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la aplicación de las normas, se puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Dada la finalidad transcendente de esta obligación, una Sentencia que no explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse de su texto tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican su fallo, vulnera el derecho a la tutela judicial consagrado por el art. 24.1 CE'.

VIGÉSIMO.- La sentencia de instancia objeto de recurso no ha incurrido en contradicciones evidentes dentro de su relato de hechos probados, afirmando y negando al mismo tiempo un mismo hecho. No se aprecia que su argumentación jurídica sea manifiestamente incoherente o contradictoria entre sí. Y tampoco adolece de una evidente contradicción entre lo que se razona en su fundamentación jurídica, y lo que es objeto de pronunciamiento en su Fallo. No se puede, por tanto, afirmar que la sentencia recurrida presente incongruencias internas. Lo que se denuncia en el recurso sobre una alegada insuficiencia de hechos probados, aunque no carece de fundamento, es un defecto procesal completamente diferente a la incongruencia interna; mientras que si la sentencia de instancia ha hecho sus valoraciones sobre la normativa sustantiva aplicable partiendo de unos hechos que no se corresponden con los que se han declarado probados, esa falta de correspondencia entre el derecho sustantivo aplicado y los hechos probados lo que puede fundamentar es uno o varios motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero no determinan la nulidad de la sentencia. Con lo cual, incluso entrando en el fondo del motivo, el mismo no podría estimarse.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Finalmente, como quinto apartado (no existe apartado 4º) del quinto motivo del recurso, el demandado recurrente alega que la sentencia de instancia a incurrido en incongruencia por exceso o 'extra petita', porque en la demanda solo se reclamaban 6.250 euros para las actoras en concepto de indemnización, importe que el recurrente considera claro que era único para las tres demandantes y no idéntico importe para cada una de las demadantes. Por lo que si la sentencia de instancia ha condenado al recurrente a pagar 3.000 euros a cada una de las actoras, haciendo un total de 9.000 euros, se habría condenado a más cantidad de la pedida, generando indefensión a la parte condenada y vulnerándose así su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Técnicamente, que una sentencia condene al pago de más cantidad que la pedida por la parte actora, o a menos cantidad que la que la parte demandada reconoce como debida, se denomina incongruencia 'ultra petitum', más que 'extra petita', porque la sentencia que da más cantidad de la pedida ha resuelto sobre una pretensión no completamente ajena al objeto de debate. En cualquier caso, se trata de un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, desajuste que puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el mismo ocasiona indefensión a las partes por sustraerse la sentencia del verdadero debate contradictorio, 'produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' ( sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 22 de febrero; 124/2000, de 16 de mayo; 182/2000, de 10 de julio; 213/2000, de 18 de septiembre; 211/2003, de 1 de diciembre; 8/2004, de 9 de febrero; o 3/2011, de 14 de febrero).

VIGÉSIMO TERCERO.- Expuesto lo anterior, en el suplico de la demanda se pedía, después de la declaración de vulneración del derecho fundamental, que se condenara a los demandados 'a reparar los daños morales en la cantidad de 6.250 euros para las actoras, salvo mejor criterio del juzgador', lo cual, como señala el recurrente, apunta a que se pedía una única cantidad global y conjunta para las tres demandantes, no 6.250 euros para cada una. Y de la lectura global de la demanda tampoco se infiere que lo que se estaba reclamando era una indemnización de 6.250 euros para cada una de las demandantes. El importe global y unitario parece coherente con los hechos que se describían en la demanda (algunos de los cuales habrían afectado por igual a las tres demandantes, pero otros no) y con que, a la hora de calcular el importe reclamado en concepto de indemnización, las demandantes ni siquiera intentan individualizar el daño moral sufrido por cada una de ellas, impresionando en definitiva que se reclama por unos daños sufridos no individualmente, sino como un colectivo diferenciado dentro de la empresa (al ser las únicas mujeres trabajadoras en la empresa demandada). Que la juez, interpretando que lo que se reclamaba eran 6.250 euros para cada una de las demandantes, y que la pretensión total de condena pecuniaria era de 18.750 euros, haya condenado al pago de un total de 9.000 euros, supone incurrir en la incongruencia por exceso planteada en el motivo, debiendo estimarse el mismo, lo que supone que, si finalmente se mantiene la obligación de condena al pago de la indemnización -sobre lo cual el demandado plantea un motivo de censura jurídica-, el importe total de la misma no podría exceder de 6.250 euros.

VIGÉSIMO CUARTO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

VIGÉSIMO QUINTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

VIGÉSIMO SEXTO.- La primera revisión fáctica planteada por el demandado recurrente afecta al hecho probado 1º, en el cual pretende destacar que dos de las demandantes son hermanas y las tres trabajan en el departamento de administración. Para ello se basa en el interrogatorio de Dª. Elisenda, y los párrafos que propone adicionar dirían lo siguiente: 'Doña Elisenda y Doña Encarna son hermanas (interrogatorio de Doña Elisenda).

Las tres actoras trabajan juntas en el departamento de administración (interrogatorio de Doña Elisenda)'.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La revisión resulta inadmisible porque no está fundamentada en prueba documental o pericial, que son los únicos medios revisorios que admite el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino en interrogatorio de parte, cuyo contenido no puede legalmente tenerse en cuenta por la Sala para comprobar si la juzgadora de instancia ha incurrido en errores patentes en la valoración de la prueba.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Como segunda propuesta revisora, el recurrente pide que en el hecho probado 3º se haga constar que no es empleado de 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada', sino de 'Ferrovial Construcción' y actuó en el proceso electoral como mero interventor del sindicato 'Comisiones Obreras'. Para ello invoca el propio texto de la demanda, más su vida laboral que intentó aportar con el recurso y ha sido inadmitida, y propone que el hecho probado 3º pase a decir lo siguiente: 'D. Constantino no es Secretario de Acción sindical en la empresa en toda suerte que NO ES EMPLEADO de la empresa. Es trabajador de la empresa Ferrovial Construcción S.A., actuando en las elecciones sindicales como interventor por CCOO al estar liberado de su empresa'.

VIGÉSIMO NOVENO.- Aunque puede considerarse un hecho no controvertido que D. Constantino no es trabajador de 'Villar Trabajos Vericales Canarios, Sociedad Limitada', la demanda rectora de los autos no es un documento probatorio, sino de alegaciones, y como tal no es hábil para modificar el relato de hechos probados, no pudiendo tampoco ampararse la propuesta en un documento que no cumplía los requisitos del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ha sido inadmitido por ese motivo. La revisión, por tanto, no puede estimarse.

TRIGÉSIMO.- En tercer lugar, el recurrente pretende la total supresión, o subsidiariamente cambiar el contenido del hecho probado 7º, añadiéndole dos párrafos, para recoger un vínculo familiar entre una de las demandantes y el testigo, y que D. Constantino no tiene competencia para decidir o cambiar el horario de las elecciones. Para todo ello se ampara en prueba de interrogatorio de parte y testificales, y el texto alternativo propuesto dice así: 'D. Ruperto tiene un hijo en común con la codemandante Doña Elisenda (interrogatorio de Doña Elisenda y testifical Don Ruperto).

Don Constantino no tiene competencia para establecer fecha y hora de votaciones, dado que son competencias de la mesa (ex -reglamento de elecciones sindicales), prueba testifical aportada por la demandada (testifical de la Doña María Esther, responsable de la oficina electoral de CCOO en Tenerife)'.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo está abocado al fracaso porque se ampara exclusivamente en prueba de interrogatorio y testifical, ninguna de la cual es legalmente hábil, conforme al artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el relato fáctico.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En cuarto lugar, el recurrente interesa una nueva redacción del hecho probado para hacer constar que la empresa sí que tenía que conocer los hechos objeto de la demanda, porque una de las actoras es gerente de la empresa demandada. Modificación amparada en interrogatorio de parte, y cuyo contenido sería el siguiente: 'La empresa tenía conocimiento de los hechos que reclaman en el presente procedimiento, al ser una de las actoras, Doña Encarna, la gerente de la empresa'.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Aparte de basarse en prueba inhábil, lo que de por sí impide admitir la revisión, la misma resulta inútil, porque en el recurso no hay motivo alguno dirigido a que se declare responsabilidad de la empresa demandada por los hechos objeto de la demanda.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Como quinta propuesta de modificación fáctica, el recurrente solicita la total supresión del hecho probado 10º, basándose en que de los folios 51 y 52 de autos no consta quien hizo o recibió la llamada a que se refiere ese hecho probado.

TRIGÉSIMO QUINTO.- En el folio 51 el destinatario de las llamadas aparece identificado como ' DIRECCION000', y en el 52 aparece el mensaje suscrito por Dª. Encarna, lo que apunta con razonable seguridad a que se trata de llamadas enviadas por esa demandante al codemandado, y en consecuencia un eventual error de la juzgadora en la valoración de esos documentos no puede considerarse patente. Tampoco se puede admitir una revisión de hechos probados por 'falta de acreditación suficiente' de un determinado hecho, especialmente cuando los extremos sobre los que se pronuncia el hecho probado 10º parece que también fueron objeto de prueba testifical y de interrogatorio de parte.

TRIGÉSIMO SEXTO.- En sexto lugar, el recurrente pide que se suprima el hecho probado 11º, por tratarse de un hecho posterior a la demanda introducido por las actoras en fase de prueba.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Sin perjuicio de que, efectivamente, la introducción del hecho reflejado en el hecho probado 11º fue sorpresiva en juicio, supuso una variación sustancial de la demanda, y no puede tenerse en cuenta a la hora de resolver, como ya se ha señalado al resolver el primer motivo de nulidad de actuaciones, la supresión del hecho probado solo puede basarse en un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, error que no puede deducirse de las alegaciones vertidas en el motivo, que no denuncia que la juzgadora haya valorado incorrectamente el documento (que sería el objeto de un motivo del 193.b), sino que plantea que ese nuevo hecho era procesalmente inadmisible (lo cual ya se ha resuelto en nulidad de actuaciones). Y en la medida en que en un eventual recurso puede plantearse si la ampliación de la demanda se hizo o no de forma correcta, es necesario conservar el hecho probado por si en casación unificadora el Tribunal Supremo discrepara del criterio de esta Sala sobre esa cuestión de la variación sustancial de la demanda. Por lo expuesto, no es posible estimar el motivo.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- En la séptima propuesta de modificación de hechos probados, pretende el demandado recurrente que se suprima en su integridad el hecho probado 12º, o subsidiariamente que se haga constar que el grupo de 'Whatsapp' fue creado por ddo1, citando para ello lo que se afirma en la demanda rectora de los autos, y en prueba testifical, cuestionando el recurrente la credibilidad del testigo en que se ha basado la juzgadora por su relación de parentesco con una de las demandantes. La propuesta de texto alternativo es la siguiente: 'Existe un grupo de whatsapp de los trabajadores creado por Don Eladio de la empresa demandada, a excepción de las actoras (declaración testifical de D. Torcuato)'.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Como se ha señalado en motivos anteriores, ni la demanda es un documento probatorio que pueda amparar una revisión del relato de hechos probados, ni tal revisión puede fundamentarse, en suplicación, en una nueva valoración de la testifical, porque la valoración de este tipo de prueba, incluyendo la credibilidad subjetiva del testigo, es competencia exclusiva del juzgador de instancia. Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO.- Como octavo motivo de revisión, el recurrente pide que se modifique el hecho probado 13º, corrigiendo el mismo, porque plantea que, a la vista del documento 'aportado junto con la demanda' (solo hay un documento acompañado a la demanda) resulta que la queja no la dirigieron las demandantes a D. Constantino, sino al codemandado ddo1. El texto alternativo propuesto sería el siguiente: 'El 12 de octubre de 2020, las actoras dirigieron escrito a D. Eladio en el que se quejaban de que no se las había llamado a la reunión del día 7 de octubre de 2020, a la que asistieron todos los trabajadores masculinos de la empresa'.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Aunque la revisión se ampara en el mismo documento empleado por la juzgadora, el error de valoración del mismo cometido en instancia es patente, porque el citado documento estaba dirigido y se recibió por D. Eladio, sin que en el mismo se mencionara en parte alguna a D. Constantino. Siendo el error patente y pudiendo tener trascendencia para resolver, procede acceder a la modificación.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- En noveno lugar, el recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 14º, en el que se recoja que las demandantes impugnaron el proceso electoral y posteriormente desistieron de tal impugnación, amparando la propuesta en los documentos 64 a 68 de los autos, que consisten en la citada impugnación ante la oficina pública electora, el escrito de las demandantes desistiendo de la impugnación, y la resolución teniendo a las mismas por desistidas. El texto que se propone es el siguiente: 'En fecha 1 de octubre de 2020, las demandantes presentaron impugnación del proceso electoral, siendo que posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2020, desistieron del procedimiento de impugnación del proceso electoral, mostrando conformidad con las elecciones celebradas'.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- La propuesta resulta de forma directa de los documentos invocados, y, pudiendo la misma tener relevancia a la hora de resolver, aunque no necesariamente en el sentido pretendido por el recurrente, no puede considerarse justificado que la juzgadora omitiera pronunciarse sobre esos extremos, lo que ha de conducir a estimar el motivo.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- En la décima y última propuesta de revisión fáctica se solicita la introducción de un nuevo hecho probado, el 15º, en el que se haga constar que el 30 de noviembre de 2020 se extinguió el contrato de trabajo de ddo1 en conciliación administrativa. Se basa para ello en los folios 69 a 71 de los autos, consistentes en copia del acta de conciliación y papeleta de conciliación, y el texto de la propuesta diría así: 'En fecha 30 de noviembre de 2020, Don Eladio presenta papeleta de conciliación ante el semac en reclamación de extinción de la relación laboral y salarios pendientes.

El mismo día 30 de noviembre de 2020, Don Eladio y la empresa firman acta de conciliación ante el semac 'con avenencia' dando por rescindida la relación laboral fijando la indemnización y cantidades salariales pendientes de abono (documento 6 y 7 demandada)'.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- El texto propuesto resulta de forma clara e indubitada de los documentos y, ciertamente, se trata de algo que se planteó al contestarse a la demanda, sin que la sentencia de instancia haga el menor pronunciamiento sobre ello. No obstante, la trascendencia de la adición es más que cuestionable porque, en primer lugar, la absolución del codemandado ddo1 no ha sido objeto de recurso; y, en segundo lugar, ni en el mismo motivo de revisión fáctica, ni en la censura jurídica, expone el recurrente en qué forma la extinción de la relación laboral de ddo1 el 30 de noviembre de 2020 habría de afectar el sentido del Fallo, ni alcanza la Sala a imaginar esa posible trascendencia cuando lo que es objeto de recurso son conductas atribuidas al recurrente D. Constantino y no a otras personas. Todo lo más podría sospecharse que el desistimiento por las demandantes de la impugnación del proceso electoral podría estar relacionada con que a esa fecha el codemandado ddo1 ya estaba negociando su salida de la empresa, pero esto, que todo lo más serviría para explicar la pérdida de interés de las actoras en mantener el proceso de impugnación de elecciones, son meras sospechas que ni siquiera constituyeron objeto de debate en la instancia. La manifiesta falta de relevancia de la adición obliga a desestimar la misma.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Una vez configurado el relato fáctico con las modificaciones que han sido admitidas, procede examinar los motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurrente, formalmente, plantea un único motivo de este tipo, pero en realidad tal motivo está construido como un alegato en el que se van planteando cuestiones diversas, no necesariamente relacionadas entre sí y, como denuncian las demandantes en su escrito de impugnación, se trata de alegatos construidos, salvo en uno de ellos, sin invocar los preceptos sustantivos que el recurrente considera infringidos. Se pueden distinguir dos grupos de alegaciones. El primero, dirigido a negar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y el segundo, subsidiario al anterior, que combate la indemnización por daños fijados en la sentencia. Dentro del primer grupo de alegaciones, el recurrente plantea que no se ha acreditado hecho alguno calificable como actuación discriminatoria contra las demandantes, exponiendo que se ha produjo una variación sustancial de la demanda, que las actoras están vinculadas entre sí por algo más que el trabajo, que no se ha probado que los codemandados controlaran las decisiones de la mesa electoral, ni que las demandantes estuvieran efectivamente impedidas de ejercitar su derecho de voto, limitándose referirse a genéricas circunstancias familiares, ni que la fijación del horario de votación estuviera dirigido a perjudicar a las actoras. En relación con el grupo de 'Whatsapp' alega que no se ha acreditado quien creó tal grupo, ni que los demandados (el recurrente parece haber olvidado que de los cuatro demandados, tres han sido absueltos en instancia y tal absolución no se ha recurrido) fueran sus creadores o administradores, o que las demandantes hubieran interesado su inclusión en el grupo, alegando además que la 'normativa de protección de datos', sin más concreción que la 'europea y estatal', les impediría incluir a personas sin advertencia y autorización expresa del resto de trabajadores, y que en la propia demanda se indicaba que el creador del grupo era el codemandado ddo1 y no se imputaba responsabilidad alguna a D. Constantino. En cuanto a las reuniones de trabajadores, alega que no se ha probado por las demandantes cuales fueron las reuniones a las que no se les permitió asistir, afirmando que la prueba aportada al respecto era insuficiente, e invoca el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical para afirmar que las organizaciones sindicales pueden convocar a reuniones de tipo sindical a los trabajadores que estimen oportunos, sin existir un derecho subjetivo de la totalidad de la plantilla, incluida quien ostenta el cargo de gerente, a ser convocado a esas reuniones, y termina alegando que la supuesta reunión era un mero corrillo de trabajadores formado en el aparcamiento para comentar la situación provocada por el impago de sus salarios, y en los mismos no tuvo intervención alguna D. Constantino. Y en cuarto lugar, en relación con la conversación que el recurrente considera una variación sustancial de la demanda, alega que se trata de un comentario hecho a la codemandante, hermana (y gemela, nada menos) de la gerente de la empresa (también demandante) en relación con una denuncia ante la inspección de trabajo por impago de salarios existente en la empresa, negando que el comentario en cuestión tuviera cualquier tipo de connotación sexual.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- Como denuncian las recurridas, las alegaciones del recurrente se construyen en su práctica totalidad sin invocar los preceptos sustantivos que considera vulnerados por la sentencia de instancia (la única excepción es la referencia al artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; la referencia a la normativa española y europea sobre protección de datos de carácter personal es inaceptablemente genérica), y esto es un importante defecto de un motivo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aunque más o menos se puede deducir que lo que el recurrente plantea es que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia le ha imputado conductas en las que el mismo, conforme al relato de hechos probados, no habría intervenido. En relación con el único alegato se podría considerar más correcto formalmente, el relativo a la acusación de que se celebraban reuniones entre los trabajadores a las que no eran convocadas las demandantes, aunque ciertamente en el ejercicio de la libertad sindical un sindicato puede convocar las reuniones con trabajadores que considere oportunas, y con los trabajadores que considere oportunos, no parece lícito que ese tipo de convocatoria sea discriminatorio por razón de sexo o por cualquier otra de discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución, excluyendo sistemáticamente de la convocatoria e información a un determinado colectivo solamente por razón de sexo. La apariencia de discriminación, sin embargo, se enervaría si se constatara que el colectivo convocado a tales reuniones, aunque fuera exclusivamente masculino, tenía unos intereses laborales comunes que no afectaran a las mujeres trabajadoras de la misma empresa, como pudieran ser condiciones laborales que solo afectaran al personal masculino, o, como se pretende alegar por el recurrente, no precisamente de forma clara y no desde luego cuando contestó a la demanda, porque el objeto de las reuniones era una situación de impago de nóminas que no afectaba al personal de administración (como las demandantes). En el hecho probado 13º (modificado) solamente resultaría que en una ocasión se produjo una reunión de este tipo, cuyo objeto concreto no consta. Pero lo que sí que resulta, con la modificación de hechos probados, es que la citada reunión fue convocada por el codemandado ddo1, que ha sido absuelto, sin que el condenado D. Constantino conste que tuviera arte ni parte en la misma, por lo que, incluso si se asumiera que la no convocatoria de las demandantes a tal reunión fue discriminatoria, no sería una discriminación de la que sea responsable D. Constantino.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Con respecto al grupo de 'Whatsapp', el hecho probado 12º recoge tanto su existencia como que las demandantes no forman parte del mismo. Pero, como alega el recurrente, se desconoce quien y para qué creó tal grupo de conversación, y, lo que es más importante, no consta que D. Constantino fuera el creador o administrador -ni siquiera consta que sea miembro- de dicho grupo de conversación, ni que la exclusión de las demandantes de dicho grupo responda a una decisión de ese codemandado. Y en cuanto a la conversación entre el condenado y dos de las demandantes recogida en el hecho probado 11º, se trata de un hecho introducido sorpresivamente en juicio, y que, como señaló la Sala a la hora de resolver el primer motivo de nulidad de actuaciones, no se puede tener en cuenta para fundamentar la estimación de la demanda y la condena del demandado, dejando parte que muy probablemente, como alega el recurrente, los 'favores' a los que se hacía referencia no tenían connotación sexual, sino a la de parentesco entre dos de las demandantes y el puesto que ocupaba una de ellas en la empresa. De los hechos probados, por tanto, resulta que de los cuatro elementos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para condenar a D. Constantino por discriminación y vulneración de la dignidad de las demandantes, en dos de ellos el condenado no consta que tuviera participación, y otro no puede ser tenido en cuenta.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Pero queda el comentario hecho por el recurrente cuando tuvo noticia de que las demandantes, por tener hijos (a los que atender y llevar al colegio) no podían asistir a la votación en el horario fijado para la misma (hecho probado 7º), cuya hora de conclusión, a las 7:15 horas (hecho probado 4º) era casi dos horas antes de la hora de comienzo de la jornada de las demandantes (hecho probado 6º). Evidentemente, como señala la juzgadora en fundamentación jurídica, a efectos de fijar el horario de votación no se tuvo en cuenta el horario de trabajo de las demandantes, que son las tres únicas mujeres trabajadoras en la empresa demandada, impresionando que el horario de votación se ajustó a la conveniencia del personal masculino y al horario de comienzo de la jornada de este personal masculino, lo cual supone una discriminación indirecta por razón de género (un criterio aparentemente neutro, el horario de votación, resultaba claramente perjudicial para las trabajadoras de sexo femenino, que tenían que acudir a su trabajo mucho antes de la hora habitual si querían ejercitar su derecho al voto), y mientras las demandantes se preocuparon de intentar modificar el horario de la votación (presentando reclamaciones ante la mesa electoral, hecho probado 9º, intentando ponerse en contacto con D. Constantino, hecho probado 10º, y posteriormente presentando reclamación ante la oficina pública electora, hecho probado 14º), la actitud del condenado fue claramente despectiva (hecho probado 7º). En la demanda se acusa al codemandado D. Constantino de haber fijado el horario de la votación y haberse negado posteriormente a modificar el mismo. Formalmente, esas decisiones sobre el horario de la votación no eran competencia de D. Constantino, sino de la mesa electoral, pero, aunque la sentencia de instancia, sobre este particular, está particularmente mal fundamentada (defecto en el que el recurrente insiste varias veces a lo largo de su recurso), parece asumir la juzgadora que, como se afirmaba en la demanda, la mesa electoral fijó y mantuvo el horario de elecciones siguiendo instrucciones del codemandado, y ciertamente los hechos probados apuntan a que el recurrente tenía suficiente capacidad de influencia sobre la mesa electoral en relación al horario de votación, pues, dejando aparte la rapidez con la que se llevó a cabo todo el proceso electoral (hecho probado 4º), que impedía en la práctica la posibilidad de votar por correo, las peticiones en relación a la modificación del horario de elección se dirigieron al demandado (hechos probados 7º o 10º), que nunca hizo esfuerzo alguno por adaptar el horario de votación, y es significativo que, al ser recriminado por celebrarse las elecciones en un horario que no era compatible con la jornada de trabajo de las demandantes, el demandado no respondiera señalando que la decisión la había adoptado la mesa electoral y él no tenía nada que hacer aunque no la compartiera, sino que defendiera el horario de votación ya fijado y que las demandantes tenían que adaptarse a él. A la vista de lo cual, sí puede considerarse que en el presente caso consta una actuación del demandado discriminatoria hacia las demandantes, aunque la mayor parte de las imputaciones tenidas en cuenta por la juzgadora para condenarlo no sean válidas, por ser actuaciones de otro demandado, que ha sido absuelto en pronunciamiento que ha quedado firme, o por basarse en hechos introducidos sorpresivamente en juicio.

QUINCUAGÉSIMO.- Teniendo en cuenta lo resuelto en el anterior motivo, y en los motivos de nulidad de actuaciones, procede examinar lo planteado en lo que puede considerarse el último motivo del recurso, en el que el condenado combate la indemnización fijada en la sentencia de instancia en primer lugar negando que exista daño que resarcir, y luego combatiendo la cuantía fijada en instancia con argumentos tales como que las actoras, si realmente tenían interés en participar en la votación, podían haber 'adoptado el conjunto de medidas necesarias para satisfacer tal derecho durante el día de la votación', lo que no hicieron y tampoco acreditan la imposibilidad para votar en el horario fijado por la mesa; que tampoco se acreditan perjuicios concretos por no poder asistir a una reunión de trabajadores, y tampoco procedería indemnizar a las demandantes por hacer referencia el demandado a una relación de parentesco de su interlocutora con la gerente de la empresa.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- El motivo evidencia una pobre fundamentación, pues no invoca ningún precepto sustantivo o jurisprudencia como infringidos. Además, no tiene en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia, que se recuerda en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014, recurso 2712/2012, la regla general es que la determinación de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios corresponde en exclusiva al juez de instancia y sólo es revisable en un recurso extraordinario (como el de suplicación o el de casación) en casos de error notorio, o cuando la cifra de la indemnización esté fijada de forma caprichosa, desorbitada o manifiestamente injusta, o bien para el cálculo de la indemnización se han aplicado normas jurídicas concretas cuya infracción se denuncie en el recurso extraordinario.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- Si fuera solo por lo que se plantea en el motivo de censura jurídica, la Sala seguramente no podría hacer revisión alguna del importe fijado en instancia en concepto de indemnización. Pero se han estimado motivos de nulidad de actuaciones por haber la sentencia basado su pronunciamiento en un hecho introducido sorpresivamente en juicio, y por haber concedido a las demandantes un importe indemnizatorio superior al que realmente estaban reclamando. Y la estimación de esos motivos obliga a la Sala a reexaminar el importe de la indemnización por daños morales ligados a la vulneración del derecho fundamental, como consecuencia del artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- La sentencia de instancia cuantifica los daños morales -por no alegarse ni constar daños materiales- en 3.000 euros para cada una de las actoras, pero son unos daños morales deducidos de un total de cuatro conductas de las cuales solo una, la intervención en el proceso electoral, puede imputarse al recurrente. No puede, ante ello, mantenerse una cuantía reclamada en la demanda, dirigida a indemnizar lo que se describía como una conducta continuada y sistemática de discriminación y falta de respeto a la dignidad de las demandantes imputados a varios sujetos. Lo que resulta es la existencia de un solo acto discriminatorio realizado por un solo sujeto, lo que justifica revisar a la baja la cuantía indemnizatoria, porque el daño moral provocado por una sola infracción es normalmente inferior al provocado por unas infracciones continuadas. En las circunstancias en las que se produjo ese acto discriminatorio, en la forma en la que se ha valorado en el fundamento de derecho 49º de esta sentencia, el daño moral ocasionado a las demandantes derivaría de haberse puesto obstáculos importantes a que las mismas participaran en el proceso electoral -no pudieron acudir al voto por correo, y para poder acudir a votar tenían que ir a su centro de trabajo dos horas antes de su horario habitual, lo que afectaba negativamente a las necesidades de su vida familiar-, y la actitud del condenado ante las peticiones de adaptación del horario de votación para que las demandantes pudieran votar, que fue entre displicente (al no atender a las llamadas o mensajes de una de las demandantes con ese objeto), y despectiva (diciendo que se levantaran a las seis de la mañana). Se estima ante ello proporcionado fijar un importe de 625 euros para cada una de las demandantes, haciendo una indemnización total de 1.875 euros, que satisface la doble finalidad de la indemnización de reparación del daño, y de evitar la reproducción de hechos semejantes.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Constantino, frente a la Sentencia 129/2021, de 12 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Tutela de derechos fundamentales 876/2020, sobre discriminación y vulneración de la integridad moral y dignidad.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia en el sentido de reducir la indemnización a favor de las demandantes a la cantidad total de 1.875 euros (625 euros para cada una). Manteniéndose el resto de pronunciamientos del Fallo de instancia que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0726 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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