Sentencia Social Nº 56/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2012 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00056/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG:50297 34 4 2012 0100967 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000022 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001023/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de ZARAGOZA

Recurrente:CONSTRUCCIONES ANAJUBE SL

Procuradora:MARIA CONCEPCION PEREZ FERRER

Rollo número 22/2012

Sentencia número 56/2012

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 22 de 2012 (autos acumulados núm. 1023/2010, 1029/2010 y 284/2011), interpuesto por la parte demandante CONSTRUCCIONES ANAJUBE, S.L., siendo codemandante ALCOR CONTRATAS, S.L., y demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGA HERMANOS SCV, PRHOSCOL, S.A., HORMIGONES CABELLO, S.A., D. Juan Pablo , Dª Victoria y D. Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha diecinueve de Julio de dos mil once , sobre recargo de prestaciones de seguridad social en accidente de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por las empresas Alcor Contratas, S.L., y Construcciones Anajube, S.L, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre recargo por accidente de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha diecinueve de Julio de dos mil once , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando las demandas formuladas por las empresas ALCOR CONTRATAS S.L. y CONSTRUCCIONES ANAJUBE S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGA HERMANOS SCV, PRHOSCOL S.A., HORMIGONES CABELLOS S.A., D. Juan Pablo , Dª Victoria y D. Cesareo , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'1º.-Que el siniestro tuvo lugar el día 20-05-09, en la obra sita en el Polígono 10 parcela 24 (Paraje Paridera), consistente en dos estructuras de hormigón para levantar dos naves ganaderas. El promotor de la obra era VEGA HERMANOS SCV, dedicado a la explotación ganadera. La empresa ALCOR CONTRATAS S.L. era la contratista principal, que había subcontratado con CONSTRUCCIONES ANAJUBE S.L. (subcontrata de primer nivel) la realización de los trabajos, y con HORMIGONES CABELLO S.A. el suministro de hormigón. El montaje de la estructura se realizó por la empresa PRHOSCOL S.A., que terminó sus trabajos el 15-05-09, quedando sujetos los pilares de los pórticos de la estructura con unas cuñas de madera, sin que todavía se hubiese procedido por la contratista (CONSTRUCCIONES ANAJUBE S.L.) al hormigonado de los pozos de cimentación. Esta última empresa había comenzando su actividad en la obra el 11-05-09, según consta en el libro de subcontratación.

El mencionado día 20-05-09, un camión hormigonera perteneciente a la empresa HORMIGONES CABELLO S.A., conducido por D. Patricio , con una altura máxima en la parte más elevada de unos 3,80 metros, procedió a meterse debajo de la estructura para realizar la solera de hormigón y el cimentado de los pozos al mismo tiempo. Al desplazarse el camión dentro de la nave, siguiendo las indicaciones de Carlos Alberto , encargado y socio de CONSTRUCCIONES ANAJUBE S.L. -que dirigía las maniobras del camión desde el exterior del mismo, al mismo tiempo que vertía el hormigón- el camión golpeó la estructura, posiblemente por la parte de arriba, en la parte en que la altura de los pórticos era de unos 3,20 metros, inferior a la altura del camión. Dicho golpe hizo que la estructura se cayese, atrapando a dos trabajadores, D. Bernabe , que falleció, y D. Cesareo , que resultó gravemente herido, logrando salir ilesos los demás trabajadores.

2º.-Que el plan de seguridad y salud de la obra está compuesto por cuatro planes de seguridad y salud, uno por cada subcontrata que trabajaba en la obra y que son: CONTRUCCIONES ANAJUBE SL, CUBIERTAS EJEA SCV, LEVEL PEIRO SL y PRHOSCOL SA.

En el Plan de seguridad y salud de la obra, en la parte correspondiente a PRHOSCOL S.A. consta que 'inmediatamente, el contratista principal de la obra debe proceder al relleno con hormigón de los pozos de cimentación, sin retirar las cuñas de montaje hasta que se haya fraguado'. En el momento del accidente los pozos no estaban cimentados con hormigón, sino que se estaba realizando simultáneamente la solera de hormigón y el cimentado de los pozos.

En la parte del Plan de Seguridad y salud relativa a CONTRUCCIONES ANAJUBE S.L. no consta la forma de efectuar el solado de la nave, la altura de la nave ni las interferencias de la maquinaria en su interior.

3º.-Que el coordinador de la obra, contratado por el promotor, era D. Juan Pablo , que todavía no había visitado la obra.

4º.-Que por la ITSS se levantó el acta de infracción núm. NUM000 , en la que se indicaba que la conducta empresarial infringía:

'Elart.14 y elart. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE 10 de noviembre), en relación con:

1. Elart. 7 apartados 1y3 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre(BOE del 25) sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, junto con el capítulo II del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (BOE del 31), por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, AL NO ELABORAR EL CONTRATISTA UN PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD CONFORME A LA NORMATIVA PREVENTIVA CONSTITUYENDO, EN RELACION CON LOS PUESTOS DE TRABAJO DE LA OBRA, EVALUACIÓN DE RIESGOS Y PLANIFICACION DE LA ACTIVIDAD PREVENTIVA, al no recoger la forma de efectuar el solado de la naves atendiendo a la utilización de un camión hormigonera y la altura de la nave.

2. Elart. 11.1.b) del citado Real Decretoal no cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 1 por no haber hormigonado los pozos de cimentación, sin retirar las cuñas de montaje hasta que se haya fraguado'.

El acta tipificaba las infracciones como GRAVES:

'1. Respecto a la falta de un contenido real del plan, elart. 12.23.A) del Texto Refundido de la Ley de Infraccionesy sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE 8 de agosto) AL NO ELABORAR EL CONTRATISTA UN PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD CONFORME A LA NORMATIVA PREVENTIVA, CARECIENDO DE UN CONTEÑIDO REAL Y ADECUADO A LOS RIESGOS ESPECIFICOS PARA LA SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES.

2. Y elart.12.23.B) del citado Real Decreto 5/2000, AL INCUMPLIR OBLIGACION DE REALIZAR EL SEGUIMIENTO DEL PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, CON EL CONTENIDO Y ALCANCE ESTABLECIDOS EN LA NORMATIVA PREVENTIVA.

Se establece la responsabilidad solidaria conforme a losarts. 24.3 de la citada Ley 31/1995en relación con elart, 42.3 de la Ley de Infracciones Y Sanciones en el Orden Social, entre la contratista principal ALCOR CONTRATAS SL y la subcontrata CONTRUCCIONES ANAJUBE S.L., altratarse de una infracción cometida en el centro de trabajo de la principal y tratarse de la propia actividad de construcción.

La sanción se propone en GRADO MEDIO AGRAVADO conforme alart. 39.3.C) yD) yart. 40.2.R) del citado Real Decreto Legislativo 5/2000, atendiendo a la gravedad de los daños (resultado de muerte de un trabajador y lesiones muy graves en otro), al número de trabajadores afectados (además de los accidentados los otros dos trabajadores de la empresa Arturo y Ezequias , estuvieron expuestos a los mismos riesgos, así como los dos conductores de los camiones hormigoneras), por lo que se propone una sanción de 20.490 euros por cada infracción resultando un total de 40.930 euros'.

5º.-Que iniciado expediente en materia de recargo de prestaciones, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Zaragoza, de fecha 11-05-10, se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo enjuiciado, sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a las empresas responsables: CONSTRUCCIONES ANAJUBE S.L. y ALCOR CONTRATAS S.L. Interpuesta reclamación previa por las empresas citadas, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17-09-10'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante CONSTRUCCIONES ANAJUBE, S.L., siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas INSS, PRHOSCOL, S.A., D. Cesareo , D. Juan Pablo y HORMIGONES CABELLO, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a cualquier otra consideración debe resolverse la cuestión referente a la admisibilidad a trámite del presente recurso de suplicación, planteada por la representación del demandado D. Cesareo en su escrito de impugnación. Aboga éste por la inadmisión liminar del recurso al no haber ingresado la recurrente 'Construcciones Anajube, S.L.' en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste del recargo de prestaciones declarado en el fallo recurrido, con lo que se vulnera, según dice, el mandato del artículo 192.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.

Ha manifestado esta Sala en múltiples ocasiones (p. ej. sentencia de 5.5.2008 [r. 369/2008 ]) que este motivo de oposición no puede ser atendido. Lo que el comentado artículo preceptúa es que para que se puedan recurrir las sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario derecho a percibir prestaciones, si el condenado al pago no es una Entidad Gestora, deberá haberse ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, imponiendo el nº, 3º del citado artículo al Juzgador de instancia, una vez anunciado el recurso, la obligación de dictar providencia de traslado a la entidad gestora o servicio común para que fije el capital importe de la pensión a percibir, cumplido lo cual el recurrente habrá de consignarla en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

Se trata, por tanto, de una exigencia que, rectamente entendida, rige para el caso de que la sentencia de instancia condene 'ex novo' a la empresa al recargo, pero no cuando, como ocurre aquí, ya ha habido decisión previa, imponiéndolo, por parte de la Entidad Gestora, que es propiamente la impugnada en el proceso judicial. En este caso, la resolución administrativa es ya, desde su dictado, ejecutiva ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), sin necesidad de esperar a la convalidación judicial, y no existe, en consecuencia, aquella finalidad cautelar que constituye la razón de ser del comentado artículo 192.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la adición de un párrafo final al ordinal 1º, conforme al cual el siniestro de autos fue causado por una imprudencia del conductor del camión-hormigonera, quien no atendió las órdenes dadas por el operario que hacía las labores de guía exterior de las maniobras del mencionado vehículo.

Se trata de una apreciación que plasma en su informe el perito que intervino en el juicio a instancia de la parte recurrente, pero que carece de valor propiamente fáctico, pues es la conclusión a que llega dicho técnico tras la lectura de la declaración del conductor en las diligencias penales abiertas con ocasión del accidente y del informe técnico elaborado por el Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral. En ninguna parte de este último, por lo demás, figura que se produjera tal desatención a las instrucciones que recibía aquel operario.

Respecto de la valoración de la prueba pericial el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. La norma reproduce en lo sustancial el contenido del articulo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.6.1989 , 16.11.1989 , 15.12.1989 , 3.5.1990 , 31.7.1990 , 15.9.1990 , 11.10.1990 , 29.1.1991 , etc.) en el sentido de que la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica.

Conforme a dicho precepto y al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el juzgador debe formar su convicción sobre los hechos base de su sentencia aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes, informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por el mismo, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta su equivocación, lo que no ocurre en el presente caso.

Es igualmente constante doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 17.12.1990 ) conforme a la cual es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción --concepto, éste, más amplio que el de los medios de prueba-- para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real. Y ello porque, como tiene también afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 3/1983, de 25 de enero , y 294/1993, de 18 de octubre ), la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, sino que tiene naturaleza 'casi casacional'.

Desde esta última perspectiva, es oportuno traer a colación la doctrina que sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001 (r. 2496/1996 ) cuando afirma: «La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni elartículo 1242 ni el 1243 del Código Civiljunto con elart. 632 de la LECivtienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador -sentencias de 9 de octubre de 1981,19 de octubre de 1982,13 de mayo de 1983,27 de febrero,8 de mayo,25 de octubrey5 de noviembre de 1986,9 de febrero,25 de mayo,17 de junio,15y17 de julio de 1987,9 de junioy12 de noviembre de 1988,11 de abril,20 de junioy9 de diciembre de 1989y26 de febrero de 1989-. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» -sentencias de 13 de febrero de 1990,29 de enero,20 de febreroy25 de noviembre de 1991-. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia lasentencia de 1 de junio de 1996, al referirse que ello acontece cuando el órgano «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador «a quo», si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló lasentencia de 20 de febrero de 1992yrepitieron las de 13 de octubre de 1994y 15 de julio de 1999, cuando el juzgador «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, lasentencia de 14 de octubre de 2000, añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en lasentencia de 27 de febrero de 2001yen la de 28 de junio del mismo año ».

En función de todo lo dicho, la revisión que propone este motivo no puede ser aceptada.

TERCERO.-Por la misma vía procesal se solicita la adición al mismo ordinal de otro párrafo que recoja la apreciación de la técnico que elaboró el informe el accidente para el Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral (folios 240 y ss.), conforme al cual en la elaboración de riesgos a nivel general realizada por la sociedad de prevención MAZ no se contempla el riesgo que ha dado lugar al accidente, por lo que debería completarse tal evaluación reflejando los riesgos de golpe o choque cuando se trabaja en proximidad de estructuras inestables.

Obra en autos el referido informe que ciertamente contiene tales afirmaciones. No figura, sin embargo, aquel plan general de prevención que permitiría al Tribunal constatar de modo irrefutable la omisión referida. Desde un punto de vista procesal aquéllas tienen la limitada eficacia de lo que se ha venido en llamar prueba testifical documentada ( sentencias del Tribunal Supremo de 14.6.1988 y 2.10.1989 ), esto es, la manifestación o declaración que realiza una persona respecto de los hechos de los que tiene conocimiento, y sabido es que tales documentos carecen del valor revisorio de que igualmente está desprovista la prueba testifical. En otro caso se daría la paradoja de que estas versiones, prestadas por los interesados en el plenario como testigos, con las garantías de contradicción e inmediación que este medio de prueba conlleva, están privadas de virtualidad revisora en suplicación, a tenor de lo que disponen los artículos 191 b) y 194.3 de la Ley, pero no lo estarían con su simple aportación por escrito, sin posibilidad de contraste alguno.

En consecuencia la adición se rechaza.

CUARTO.-El siguiente motivo de revisión fáctica pretende la modificación del ordinal 2º para que respecto del contenido del texto del plan se seguridad y salud en la obra de la codemandada 'Prhoscol, S.A.' que allí se transcribe, se diga que corresponde al apartado de ese documento titulado: 'Medidas Generales de Seguridad que se adoptan durante el montaje. Protecciones Colectivas'. Así figura en el documento en cuestión por lo que la recisión, aunque intrascendente, se acepta.

También propone, con fundamento en la literalidad del plan correspondiente a la propia sociedad que recurre, que se añada a ese ordinal el dato de estar previstos como riesgos los atropellos y colisiones originados por la maquinaria (como el camión- hormigonera), estableciendo el plan como medida preventiva que sus maniobras fueran dirigidas por personal distinto al conductor. Lo que igualmente es tan cierto como intrascendente, pues en nada se opone tal mención al hecho, puesto de relieve por este ordinal 2º del relato de la sentencia, de que lo que no se contemplaba en el plan era la forma de efectuar el solado de la nave ni las interferencias de la maquinaria en el interior de ésta en función de su altura.

QUINTO.-El último motivo de revisión fáctica del recurso consiste en la incorporación al relato de parte de las conclusiones que se consignan en el acta de infracción que levantó la Inspección de Trabajo con ocasión del accidente de autos.

Es sabido que la presunción de certeza que atribuye a dicho documento el artículo 53.2 de la Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el núm. 2 de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , está exclusivamente referida a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector y los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por los medios de prueba consignados en el propia acta, sin extenderse a las calificaciones jurídicas, juicios de valor o simples opiniones que el funcionario vierta en ellas ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1.990, de 26 de abril, y del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 24.6.1991[r. 1921/1989], 4.2.1997 [r. 2825/1992] y 29.4.1997 [r. 10788/1990]). El contenido que el recurso pretende incorporar al relato reviste este último carácter, al concretarse en la opinión de la Sra. Inspectora sobre las eventuales responsabilidades que concurren en el derrumbe de la estructura, careciendo además, en lo puramente fáctico, de verdadera utilidad, pues en cuanto a la forma en que pudo acaecer el accidente, la versión que ofrece el acta coincide en lo sustancial con la que da por probada el Sr. Juez en la sentencia.

El motivo, por tanto, se rechaza.

SEXTO.-Denuncia el recurso, con base en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, porque, según se afirma con remisión al informe pericial evacuado en el acto del juicio, el accidente de trabajo que ha dado lugar a este proceso fue provocado única y exclusivamente por la imprudencia del conductor del camión-hormigonera, con lo que la eventual omisión en el plan de seguridad de la obra que se imputa a la recurrente no guardaría relación alguna con el resultado lesivo producido, así como tampoco la falta de hormigonado de los pozos de cimentación sobre los que se asentaba la estructura de la nave contra la que el camión colisionó.

La censura no se acepta. Gran número de sentencias de esta Sala (por todas, la de 17.12.2008, en r. 941/2008 ), vienen señalando cómo la Directiva Marco 89/391/CEE , de 12 junio 1989 , sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 5.1: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'. Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en su art. 14, rubricado 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'.

Del juego de este precepto, en relación con otros conexos, como el 15, que contiene los principios generales de la acción preventiva, y el 16, relativo a los planes de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la acción preventiva, se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Los anteriores postulados son compartidos por la jurisprudencia. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 12.7.2007 (r. 938/2006 ) y 8.10.2001 (r. 4403/2000 ). Esta última añade a las anteriores consideraciones: «se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene». Y las de 28.2.1995, 27.5.1996, 18.2.1997 y 8.10.2001, entre muchas otras, concluyen que «la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos».

Finalmente, el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , intitulado 'Coordinación de actividades empresariales', y que tiene su origen en el artículo 6.4 de la también mencionada Directiva 89/391/CEE, dispone:

'1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

SÉPTIMO.-Partiendo de estas premisas normativas, debe tenerse presente en el supuesto enjuiciado dos factores incontestables de atribución de responsabilidad a la entidad recurrente, puestos de relieve acertadamente por la sentencia impugnada. Por una parte, que no se ejecutó adecuadamente la cimentación de los pozos y el solado de la nave, actividad de riesgo cuya operativa de trabajo no figuraba siquiera en el plan de seguridad y que, en su puesta en práctica, era dirigida por un solo empleado de la recurrente, quien, además, intervenía simultáneamente en las operaciones de vertido del hormigón. Por otra, que el solado de la nave se practicaba cuando su estructura estaba sujeta únicamente por las cuñas de madera instaladas tras la colocación, desatendiendo palmariamente la instrucción de hormigonar los pozos 'inmediatamente' después de dicha colocación, lo cual hubiera dotado sin duda al conjunto de mayor consistencia.

Las infracciones de los preceptos reglamentarios a que se refiere la sentencia ( artículos 7 y 11 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre ) son claras y, puestas en relación con la normativa legal antes nombrada, determinan causalmente la correspondiente responsabilidad de la empresa recurrente, de la que no puede ser exonerada, dada su magnitud, por una hipotética desatención del conductor del vehículo, lo que desbarata, además, la igualmente solicitada minoración del porcentaje del recargo con fundamento en esa hipotética contribución causal.

OCTAVO.-También considera el recurso infringido el artículo 132.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 24, núm. 1 y 2, de la Ley 31/1995 , antes transcrito, y artículos 8 , 10 y 11 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , de desarrollo de este último precepto legal. Denuncia con ello la colaboración en la producción del resultado de las otras empresas intervinientes en las obras (además de la contratista principal 'Alcor, S.L.', y la subcontratista recurrente) que,en la tesis del recurso, debe llevar la correspondiente participación en el recargo por responsabilidad en materia de coordinación de actividades empresariales.

Ha de comenzarse advirtiendo que en el presente caso, puesto que se trata de obras incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, la aplicación de éste prevalece sobre la del Real Decreto 171/2004, según queda explícito en la disposición adicional 1 ª de este último.

Con relación a la empresa 'Prhoscol, S.A.' es claro que aquella responsabilidad no existe, por lo que debe verse confirmado el fallo absolutorio recurrido. En el recurso se le acusa de haber abandono de la obra, una vez quedó colocada y calzada con zapatas de madera la estructura que había montado. Sin embargo, su actividad contratada concluía de ese modo, siendo el derrumbe consecuencia de la acción de la hormigonera y no de una deficiente fijación de aquella. El relleno 'inmediato' de los pozos con hormigón incumbía a la recurrente 'Construcciones Anajube, S.L.', por lo que la demora en esta intervención tan sólo a ella es imputable.

La sentencia recurrida absuelve a la sociedad civil Vega Hermanos, promotora de la obra, porque su actividad (la ganadería) es extraña a la construcción, sin llegar a apreciarse en ella responsabilidad en materia de prevención, derivada de la designación por su parte del coordinador de seguridad en la obra, profesional no empresario, este último, al que tampoco se puede atribuirla. Pero, sin perjuicio de compartir esa decisión en lo que se refiere a este último, situado por tal condición al margen del ámbito propio de este proceso, la Sala entiende que el dato de no ser la construcción actividad inherente al ciclo productivo de la sociedad no la despoja de la condición de 'empresario infractor' del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues lo realmente decisivo en esta materia preventiva es la constatación de la infracción por parte de aquella empresa, dentro de su ámbito de responsabilidad, más que la identidad o diversidad de las respectivas actividades ( sentencias del Tribunal Supremo 7.10.2008 [r. 2426/2007 ], 14 mayo 2008 [r. 4016/2006 ], 5.5.1999 [r. 3656/1997 ], etc.).

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor, que es definido como 'cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' ( artículo 9), y a los efectos del Real Decreto 1627/1997 , antes nombrado, su artículo 2 dice que se entenderá por Promotor 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra'. A propósito de sus obligaciones establece el artículo 3.2: 'Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra'. Y el nº. 4 del mismo artículo añade: 'La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades'.

En el caso litigioso está probado (ordinal 3º del relato fáctico) que el coordinador de la obra Sr. Juan Pablo , contratado por 'Vega Hermanos, S.C.' todavía no había visitado la obra cuando, nueve días después de su comienzo, el accidente se produjo, con lo que es patente y objetiva, al margen de la eventual responsabilidad personal del mismo frente a quien le había contratado para desarrollar esa función, la ausencia de una debida labor de coordinación y la decisiva contribución causal del defecto apuntado al resultado acaecido, a la luz del artículo 24.2 de la Ley de 1995, pues el alcance del camión-hormigonera a la estructura y consiguiente caída de éste se produce, junto con las omisiones del plan de seguridad ya reseñadas, por el inadecuado acoplamiento y coordinación funcional entre el trabajador de la recurrente, que dirigía los desplazamientos del vehículo dentro del reducido espacio en que éste maniobraba, y la conducción desde la cabina por parte del trabajador de 'Hormigones Cabello, S.A.', al que el hecho de verse dirigido no excusaba de la necesaria comprobación de la viabilidad de la maniobra para las dimensiones del camión, que debían ser de sobra conocidas para él.

La absolución de esta otra empresa por parte de la sentencia recurrida obedece a su condición de mera suministradora del hormigón que, se argumenta con base en el contenido de un informe de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo para la coordinación en materia de Relaciones Laborales, Prevención de Riesgos Laborales y Medidas de Igualdad, la sitúan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción. Pero aunque así fuera, lo cierto es que, en el caso la actividad no se reduce a ese mero suministro, según ha quedado dicho, sino que abarca también operaciones de colaboración y de circulación por el conjunto de la obra que se llevaron a cabo sin el debido cuidado.

Debe admitirse por tanto el recurso en lo que concierne a la solidaridad de las codemandadas 'Vega Hermanos S.C.' y 'Hormigones Cabello, S.A.' con la recurrente por el recargo impuesto.

NOVENO.-Por último, el recurso denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social respecto del porcentaje de recargo (50%) acordado por la resolución del INSS, que considera excesivo para las circunstancias del caso.

Al respecto, tiene dicho la Sala en su sentencia de 8.4.2002 (r. 845/2001 ) que el artículo indicado «no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, apreciando si la valoración de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva».

En el presente caso, en el que las circunstancias que han quedado expuestas determinan el nacimiento de un vínculo solidario ente las empresas intervinientes, la sentencia del Juzgado considera la situación de riesgo que generaba la actividad en que se produjo el siniestro así como la gravedad del resultado en que se concretó (fallecimiento de un operario y lesiones de otro)para atender adecuado a tales circunstancias el porcentaje máximo de recargo impuesto por la Gestora, criterio que comparte la Sala para desestimar la oposición a este último aspecto del pronunciamiento de instancia.

DÉCIMO.-Conforme al artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y siendo esta sentencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto contra la del Juzgado, procede la devolución del depósito efectuado por la partes recurrente, sin que por ello quepa hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 22 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de extender la responsabilidad por el recargo de prestaciones a que se refiere el litigio, solidariamente con ALCOR CONTRATAS, S.L., y CONSTRUCCIONES ANAJUBE, S.L., a las codemandadas VEGA HERMANO S, S.C., y HORMIGONES CABELLO, S.A., absolviendo a los demás codemandados de los pedimentos formulados en su contra. Con devolución del depósito efectuado por la parte recurrente y sin pronunciamiento expreso sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.