Sentencia Social Nº 56/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 59/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00056/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001325

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000059 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Teodoro

ABOGADO/A:PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 56/16

Rec. 59/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado:

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 59/16 interpuesto por D. Teodoro asistido por el Letrado D. Pedro María Prusén de Blas contra la sentencia nº 578/15 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha treinta de diciembre de dos mil quince y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Teodoro se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Dos de La Rioja, contra los recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de diciembre de dos mil quince , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El demandante, D. Teodoro , nacido el día NUM000 de 1959, consta de alta en Régimen General Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario de impresión.

SEGUNDO.-El demandante inició un periodo de incapacidad temporal el 17 de abril de 2013 con el diagnóstico 'cervicobraquialgia izquierda', que tras dejarse sin efecto el alta médica impugnada de 25 de abril de 2014 mediante Sentencia nº 25/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño , continuó sin solución de continuidad hasta la nueva baja por recaída de 2 de junio de 2014.

TERCERO.-Iniciado un expediente de incapacidad permanente, se emitió un informe de valoración médica en fecha 13 de abril de 2015 con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES: Ansiedad (2004). Urticaria crónica idiopática (2007). HTA (2012). Protusiones y hernias discales cervicales.

AFECTACIÓN ACTUAL: Valoración de IP tras demora

APARATO LOCOMOTOR: cervicobraquialgia izd de larga evolución (varios años). EMG-ENG de mayo de 2014 con STC bilateral de predominio izquierdo (leve-moderado izdo, leve dcho). Radiculopatía motora crónica, leve- moderada raíces C5 y C7 izquierdas. Bloqueo epidural cervical en julio 14 con corta mejoría. RM de septiembre 14 con espondiloartrosis. Protusiones discales dorsales y a nivel L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Rectificación lordosis cervical. Protusiones y HD posterocentral C3-C4 y C6-C7.

Tto médico actual: Targin 80 mg, Lyrica 75 (6c/día), Paracetamol a demanda. Refiere dolor cervical irradiado a brazo y mano izda. Dolor lumbar y glúteo, irradiado a EII. Relata se le ha dicho que es mejor no IQ. Exploración con dolor a la palpación y movilización Columna cervical. Escasa movilidad cervical, que refiere con mareos. Dice mejor dolor si eleva brazo izdo. Marcha conservada, con rigidez cervical y ligera lateralización izquierda. Realiza talones y puntas. Apenas flexión lumbar pues refiere mareo al agachar cabeza.

OTRAS EXPLORACIONES: EMG-ENG de abril de 2015: síndrome del túnel del carpo izdo leve-moderado. Polirradiculopatía motora crónica leve-moderada en raíces C5-C6-C7 izquierdas. La simultaneidad de ambos hallazgos neurofisiológicos constituye un síndrome de doble atrapamiento en miembro superior izdo. La exploración electromiográfica de miembros inferiores no registra radiculopatía motora en raíces lumbo-sacras L4 a S1 izquierdas ni S1 derecha.

CONCLUSIONES: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: Protusiones dorsales y a nivel L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Rectificación cervical. Protusiones y HD posterocentral C3-C4 y C6-C7 con EMG-ENG de abril 2015 con polirradiculopatía motora crónica leve-moderada C5-C6-C7 izquierdas (doble atrapamiento en miembro superior izdo). Tto por cuadro depresivo reactivo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO: bloqueo epidural cervical, tto rehabilitador, tto médico actual: Targin, Lyruca, Enalapryl, Citalopram, Diazepan.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: polirradiculopatía leve-moderada C5-C6-C7 izquierda. Limitado sobrecargas cervicales.

CONCLUSIONES: limitado sobrecargas cervicales.

CUARTO.-Mediante resolución de fecha 20 de abril de 2015, la Dirección Provincial del INSS denegó al actor la declaración de incapacidad permanente porque sus lesiones no alcanzaban el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, así como la extinción de la prolongación de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal que venía percibiendo, con la reincorporación a su situación laboral de procedencia.

Presentada reclamación previa el 20 de mayo de 2015, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de junio de 2015.

QUINTO.- El 1 de junio de 2015 la empresa entregó al trabajador una carta de despido por ineptitud sobrevenida con efectos de 15 de junio de 2015, basándose en el informe del Servicio de Prevención Asepeyo emitido el 15 de mayo de 2015 en el que se declara al actor como no apto para las tareas de su puesto de trabajo de operario de impresión maquinista.

SEXTO.-En el momento de la valoración, el demandante presentaba las siguientes patologías:

Espondiloartrosis lumbar con protusiones dorsales y a nivel L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

Rectificación cervical (lordosis fisiológica).

HD posterocentral C3-C4. Protusión espondiloartrósica de predominio izquierdo en C4-C5. Protusión espondiloartrósica de predominio derecho en C6-C7. EMG-ENG de abril 2015 con polirradiculopatía motora crónica leve-moderada en territorios C5-C6- C7 izquierdas.

Síndrome del túnel carpiano izquierdo leve-moderado (doble atrapamiento en miembro superior izquierdo).

Cuadro depresivo reactivo.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitado para la realización de actividades que impliquen sobrecargas cervicales.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación es de 2.025,03 euros y la fecha de efectos económicos es el 20 de mayo de 2014.

FALLO.-DESESTIMO la demanda presentada por D. Teodoro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia CONFIRMO la resoluciones administrativas de 20 de abril de 2015 y 12 de junio de 2015 impugnadas.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Teodoro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-El Sr. Teodoro impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su trabajo habitual de operario de impresión del sector de artes gráficas derivada de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño.

En desacuerdo con dicha resolución el beneficiario se alza en suplicación, articulando, un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de cambiar el ordinal sexto, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que acusa la infracción por inaplicación de los Arts. 136.1 primer párrafo y 137 apartado 5 o subsidiariamente 4 LGSS , en relación con el Art. 11.c OM 15/04/69, y, alternativamente la contravención por inaplicación de los Arts. 137.4 y 139.2 LGSS , en relación con los artículos 11.b, 12.2 y 15 OM 15/04/1969

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el ordinal sexto, en el que se describe el cuadro lesional que el demandante padece y su traducción disfuncional, se pide la inserción de diferentes incisos que resaltaremos en letra negrita, con lo que el texto final sería el siguiente:

'En el momento de la valoración, el demandante, paciente zurdo,presentaba las siguientes patologías:

Espondiloartrosis lumbar con protusiones dorsales y a nivel L1- L2, L3-L4 Y L5

Rectificación cervical (lordosis fisiológica)

HD posterocentral C3-C4. Profusión espondiloartrósica de predominio izquierdo en C4-C5. Profusión espondiloartrósica de predominio derecho en C6-C7. EMG-ENG de abril 2015 con polirradiculopatía motora crónica leve moderada en territorios C5-C6- C7 izquierdas.

Cervicalgia izquierda crónica con parestesias/disestesias en dedos de mano izquierda

Disminución de fuerza de prensión en extremidad izquierda

Síndrome de túnel carpiano izquierdo leve - moderado (doble atropamiento en miembro superior izquierdo.

Cuadro depresivo reactivo

Tto Médico Actual: Targin, Lyryca, Enalapryl, Citalopram, Diazepan

Y las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales:

Limitado para la realización de actividades que impliquen sobrecargas cervicales

Limitado para el manejo de maquinaria peligrosa o conducción por el efecto sumativo del tratamiento analgésico mórfico y antidepresivo sobre la atención y capacidad de reacción

Balance articular dorso lumbar

No valorable a la flexión por aparición de mareo

Hiperextensión dolorosa

Rotaciones y lateralizaciones dolorosas, más intensa hacia la izquierda

Limitación global de la columna cervical en todos los arcos y actitud de flexo izquierda

Limitado para la realización de forma efectiva actividades que requieran sobrecarga postural y/o mecánica de la columna cervical y extremidades, tales como:

- adoptar posturas mantenidas, forzadas o repetitivas de flexión-semiflexión, extensión y/o giros de columna cervical y dorsolumbar

- adoptar posturas estáticas prolongadas de columna cervical

- levantar, manipular, cargar y/o transportar manualmente pesos

- adoptar posturas mantenidas, forzadas o repetitivas de extremidades superiores, máxime si precisa fuerza o habilidad (apoyo)

- ejercer fuerza efectiva de sujeción, empuje o tracción que se realicen además con postura forzada de extremidades superiores o cuello

- adoptar posturas mantenidas o repetitivas de elevación separación de hombros, sobre todo a partir de 90º, tanto en la horizontal, como en la vertical

- permanecer en bipedestación prolongada, máxime si es bipedestación estática'

Varias son las razones que impiden el éxito de la reforma pretendida:

1.- Tal y como se establece en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, la convicción judicial que se quiere completar se ha obtenido de la valoración conjunta del informe del equipo de valoración de incapacidades del INSS, los emitidos por los facultativos del SERIS y el de la perito de parte, siendo todos ellos coincidentes en la determinación de las patologías y de los menoscabos funcionales a ellas asociados, y son esos mismo medios probatorios los que sustentan la reforma fáctica instada (informe médico de síntesis y estudio neurofisiológico), sin que salvo en los casos de error patente, que en el supuesto enjuiciado no se ha producido, la revisión de los hechos probados pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11-11-09, Rec. 38/08 ).

2.- En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, la resolución recurrida ya incorpora la mayor parte de los datos cuya inclusión en el relato judicial se pretende, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración.

Así, tanto lo referente a la medicación que el paciente tiene indicada, y a la clínica de dolor cervical irradiado de larga evolución, figuran en el ordinal tercero, en el que también se recogen las limitaciones de movilidad en los segmentos cervical y lumbar, constando igualmente con claro valor fáctico en el último párrafo del tercer fundamento de derecho y en el noveno del cuarto, las actividades que contraindican esos menoscabos funcionales, que en el hecho probado cuya variación se insta se resumen en la expresión 'actividades que implican sobrecarga cervical'

Esas afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica expresando los medios de prueba que la sustentan, tienen auténtico valor de hecho probado, y, aunque por un mero defecto en la estructuración del contenido de la sentencia no se hayan reflejado en la parte que procesalmente correspondía, vienen a integrar y complementar la versión judicial de los hechos ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ; 15/09/06 , RJ 7406, 14/12/98 , RJ 99/1010),

3.- En lo que se refiere a los efectos adversos del tratamiento farmacológico, no es que no hayan sido asumidos judicialmente, sino que, tal y como se indica en el penúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho, se excluye que los mismos interfieran en el desarrollo del trabajo habitual del actor, por cuanto el mismo no utiliza máquinas como las propias de la encuadernación.

4.- En cuanto a la disminución de la fuerza de prensión en extremidad superior izquierda y las parestesias y disestesias en los dedos de dicho hemilado, lo que expresa el informe del estudio neurofisiológico, es que la primera es una mera sensación y las segundas son predominantemente nocturnas,

TERCERO.-La Juzgadora a quo ha entendido que la traducción disfuncional de las afecciones a nivel cervical y lumbar que el demandante padece no tienen entidad impeditiva para su inserción en el mercado laboral al conservar una adecuada aptitud física para el desempeño de trabajos que no sean predominantemente físicos ni impliquen sobrecarga de la región cervical, y tampoco para la ejecución de las labores propias de su oficio, por cuanto, al margen de cual sea el contenido funcional de su puesto de trabajo, conforme a la descripción que de la profesión de oficial cualificado de impresión proporciona la norma colectiva sectorial, y al organigrama que incorpora, las actividades que la integran, consistentes en el control del trabajo, la coordinación de los trabajadores a su cargo, el control de calidad y la vigilancia, no requieren para su realización de dichas exigencias físicas, sino que permiten la alternancia postural.

En los dos motivos de censura, cuyo examen acometeremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente, muestra su discrepancia, tanto con la entidad invalidante que judicialmente se ha atribuído a su cuadro patológico, como con la determinación de las funciones inherentes a su profesión habitual, defendiendo que las limitaciones funcionales que presenta a nivel lumbar y cervical le inhabilitan para la realización de cualquier actividad laboral en condiciones de productividad, o, en su defecto, para llevar a cabo los cometidos propios de su trabajo, que, tal y como se desprende del sistema de clasificación profesional diseñado por el convenio colectivo, cuya regulación ha sido incorrectamente interpretada por el Juzgado, al identificar la categoría de oficial cualificado de impresión con la de jefe de equipo, comprenden todos las necesarias para el desarrollo del trabajo en la línea de impresión, siendo los mismos esencialmente coincidentes con los del puesto de trabajo que ocupa, para cuya ejecución ha sido declarado no apto por el servicio de prevención.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25- 3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

B) El Art. 137.4 LGSS define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

2.- Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec. 1.048/10 )

C) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las declaraciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto, que D. Teodoro , padece las siguientes dolencias:

a) A nivel osteoarticular, un proceso degenerativo que afecta a los segmentos cervical y lumbar del raquis, con protusiones dorsales y desde L1 hasta S1, sin afectación radicular, así como una herniación discal en el espacio C3-C4 y protusiones en los niveles C4-C5 y C6-C7, con radiculopatía motora crónica leve moderada en el territorio inervado por las raíces C6-C7 izquierdas.

Los anteriores hallazgos originan una limitación importante de la movilidad del tronco a expensas de la flexión, y un déficit de motilidad también acusado a nivel de cuello con dolor irradiado a miembros superiores que tras haberse beneficiado de tratamiento conservador con rehabilitación y tratamientos analgésicos intervencionistas, no ha desaparecido estando actualmente en tratamiento con medicación analgésica del tercer escalón y ansiolítica coadyuvante, y condicionan limitaciones para la sobrecarga y adopción de posturas forzadas y mantenidas de columna cervical, miembros superiores y columna lumbar, así como para la bipedestación prolongada.

b) Desde el punto de vista neurológico, un síndrome del túnel carpiano leve moderado izquierdo.

c) En la esfera psíquica, reactivo a sus afecciones orgánicas, ha desencadenado un cuadro depresivo en tratamiento con fármacos antidepresivos.

Las dolencias descritas, como correctamente ha entendido la sentencia de instancia, no impiden el desempeño de aquellas múltiples actividades que ofrece el mercado laboral, de corte liviano y sedentario que permitan compaginar la bipedestación con la sedestación y la deambulación en recorridos cortos y adoptar posturas ergonómicas manteniendo la higiene postural, lo que excluye que la situación del Sr. Teodoro tenga encaje en el supuesto de hecho que describe el apartado 5 del Art. 137 LGSS , y determina el fracaso del primer motivo destinado al examen del derecho aplicado.

D) Descendiendo al examen del contenido funcional de la profesión habitual del demandante, al constituir el primer presupuesto indispensable para poder establecer si el mismo es tributario de la incapacidad permanente total que reclama, el Art. 6 del Convenio Colectivo del Sector de Artes Gráficas (BOE 21/08/13), contempla un sistema de clasificación profesional estructurado en áreas, grupos y niveles profesionales.

Dentro del área de impresión (espacio del sector cuya actividad está relacionada con los diferentes procesos de impresión por cualquier sistema) se integran siete grupos profesionales en función del método de impresión empleado (ofsset, impresión digital, serigrafía, huecograbado, reprografía analógica, y otros sistemas de impresión), englobando cada uno de los seis primeros, los siguientes niveles, cuyo encuadramiento atiende a la prestación de servicios efectiva, y de forma combinada, tanto al dominio efectivo de las funciones y tecnología propias del grupo profesional, como a los diferentes grados de responsabilidad, dependencia y autonomía:

- Jefe de equipo / responsable de línea: Se define como el oficial cualificado que gestiona, dirige y supervisa el trabajo de los oficiales de su equipo, ejerciendo también, entre otras, funciones de control y orientación, respecto de la aplicación al trabajo efectivo de su equipo, de los sistemas de calidad, prevención de riesgos laborales, mantenimiento de maquinaria, tutela de formación, medidas ambientales, etc.; en definitiva, es el responsable de que el trabajo de su equipo se lleve a cabo atendiendo las condiciones indicadas.

- Oficial cualificado: Es el trabajador que domina completamente la correspondiente tecnología de impresión, interpretando los parámetros del Jefe de Equipo, o de quien el empresario designe, y ejecuta con responsabilidad plena cualquiera de las funciones propias de su puesto de trabajo.

- Oficial especialista: Es el trabajador que, sin dominar completamente la tecnología de impresión de que se trate, ejecuta las instrucciones recibidas del Jefe de Equipo, o de quien el empresario designe, y ejecuta con responsabilidad plena las funciones propias de su puesto de trabajo.

- Oficial: Es el trabajador que, conociendo parte de la pertinente tecnología de impresión, ejecuta las instrucciones recibidas del personal de mayor nivel profesional, sin plena autonomía.

A la vista de la anterior regulación convencional, no podemos compartir la valoración jurídica realizada por la Juzgadora a quo en lo relativo a que el contenido funcional del trabajo habitual del actor de oficial cualificado de impresión, consista en la coordinación de los trabajadores a su cargo, el control del trabajo y de la calidad, y la vigilancia, pues tales cometidos son propios de la actividad profesional del responsable de línea o jefe de equipo, siendo el elemento común de los tres niveles de oficiales que conforman el grupo profesional, todos ellos profesionales de oficio, la ejecución o realización material de las diversas tareas del proceso de impresión, y el factor que los diferencia encuadrándolos en cada uno de los tres niveles, el mayor o menor nivel de conocimiento y dominio de las técnicas de impresión, y el grado de autonomía y responsabilidad en el desarrollo de esas funciones.

Tal conclusión se corrobora a la luz del contenido normativo del RD 1590/11, por el que se establece el título de técnico en impresión gráfica y se fijan sus contenidos mínimos, en el que se establece que la competencia general para la que habilita consiste en realizar las actividades de ajustes mecánicos, entonación y registro de la imagen, para la producción de impresos por sistemas convencionales (offset, flexografía y serigrafía) o por medios digitales, controlando y manteniendo las máquinas y equipos auxiliares para obtener la producción con la calidad y en los tiempos establecidos, cumpliendo las normas de prevención de riesgos laborales y de protección ambiental (Art. 4), y más singularmente, dentro de las competencias profesionales menciona las siguientes (Art. 5):

a) Preparar el cuerpo impresor, registrar y entonar la máquina de huecograbado. b) Realizar la impresión por tampografía, ajustando los elementos de la máquina. c) Realizar el paso del soporte en máquina en condiciones de seguridad. d) Preparar el cuerpo impresor, la batería de entintado y el sistema de mojado, en condiciones seguridad. e) Realizar la tirada, cumpliendo las especificaciones técnicas y aplicando las condiciones del pliego ok y las medidas de seguridad. f) Limpiar y mantener la máquina de impresión de acuerdo con las especificaciones del fabricante. g) Generar los ficheros informáticos y configurar el procesador de imagen ráster según las especificaciones del trabajo. h) Realizar la forma impresora digital de serigrafía con todos los elementos y parámetros necesarios. i) Preparar el soporte, tintas y otros materiales destinados a la producción y reconocer sus propiedades. j) Adaptarse a las nuevas situaciones laborales originadas por cambios tecnológicos y organizativos en los procesos productivos, actualizando sus conocimientos, utilizando los recursos existentes para el aprendizaje a lo largo de la vida y las tecnologías de la información y la comunicación. k) Actuar con responsabilidad y autonomía en el ámbito de su competencia, organizando y desarrollando el trabajo asignado, cooperando o trabajando en equipo con otros profesionales en el entorno de trabajo. l) Resolver de forma responsable las incidencias relativas a su actividad, identificando las causas que las provocan, dentro del ámbito de su competencia y autonomía.

El elenco de funciones que acabamos de enumerar, que, como decimos son las inherentes a la profesión de oficial especializado de impresión, coinciden esencialmente con las propias del puesto de trabajo del actor que con valor de hecho probado se relacionan en el segundo inciso del primer párrafo del cuarto fundamento de derecho en convicción obtenida del informe realizado por la sociedad de prevención Asepeyo.

Por tanto, siendo cierto que, como razona la resolución recurrida, para la calificación de la incapacidad permanente las limitaciones funcionales deben ponerse en relación con las tareas propias de una profesión y no con las de un concreto puesto de trabajo, no lo es menos que, cuando, como es el caso existe una plena convergencia entre el contenido funcional de ambos, esa confrontación con las labores del puesto de trabajo es equiparable y coincidente con la que resulta de establecer dicha conexión con los cometidos del trabajo habitual al ser unos y otros superponibles.

Así pues, siendo necesario para la ejecución de las tareas que conforman el núcleo esencial de la profesión de oficial cualificado de impresión (ajuste, reglaje y alimentación de las máquinas de impresión, control de calidad, supervisión del proceso de impresión, comprobación el correcto funcionamiento de las máquinas), que se realizan fundamentalmente de pie durante toda la jornada, de un adecuado estado vertebral y de miembros superiores e inferiores, disintiendo del criterio de la sentencia de instancia, hemos de concluir que D. Teodoro , está impedido para su adecuado y normal desempeño, pues las notables deficiencias de motilidad a nivel cervical y lumbar y el dolor irradiado a miembros superiores que alcanza cotas notables, como lo revela el tipo de medicación analgésica que tiene indicada, le inhabilitan para la ejecución de tales cometidos requirentes de sobrecarga y adopción de posturas forzadas de cuello y tronco, y sobreuso continuado de sus extremidades superiores.

La entidad invalidante del cuadro residual del demandante para el desempeño de su trabajo habitual queda plenamente evidenciada por el hecho de que la situación clínica que presentaba a la fecha del alta médica emitida por el INSS agotado el plazo máximo de 12 meses de duración de la IT ( 25/04/14), cervicobraquialgia izquierda, anulada por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 1 (hecho probado 2º), tras la aplicación del bloqueo epidural de que estaba pendiente, y una vez transcurrido el plazo de demora de la calificación, cuando fue nuevamente evaluado, después de haber estado casi dos años de baja médica, no solo no había cedido, sino que a dicha limitación funcional por dolor irradiado a miembros superiores que la resolución judicial anulando el alta médica consideró impeditiva para la reincorporación al servicio activo, se había añadido una importante pérdida de la movilidad a nivel cervical y para la flexión lumbar.

De manera que, siendo subsumible la situación del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.4 LGSS , y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa estimación de este motivo del recurso, procede revocar dicha resolución y reconocer al actor una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de oficial cualificado de impresión del sector de artes gráficas derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 75% ( Art. 139.2 párrafo 2º LGSS , en relación con el Art. 6.2 RD 1646/1972 ) de su base reguladora mensual de 2.025'03 ?, con efectos económicos desde el 20/05/14, tal y como establece el hecho probado 7º, con criterio 5º no combatido en el recurso.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia nº 578/15 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, revocando dicha resolución, y, estimando la demanda origen del procedimiento en cuanto a la pretensión articulada de manera subsidiaria, declaramos que el actor se halla afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de oficial de primera cualificado del sector de artes gráficos, y en consecuencia es beneficiario de una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora mensual de 2.025'03 ?, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 20/05/14, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0059-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./