Sentencia SOCIAL Nº 56/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 812/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00056/2018

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Equipo/usuario: RAR

NIG:47186 44 4 2017 0003309

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000812 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Ricardo

ABOGADO/A:MARIA AZUCENA YAGÜE FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, Carlos María

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

S E N T E N C I A

Valladolid, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 812/17, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de D. Ricardo , representado y asistido por la Letrada Dña. Azucena Yagüe Fernández, frente a D. Carlos María , que no comparece, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada Dña. Nuria Rodríguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2017 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en el que tras realizar las alegaciones que tiene por conveniente suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, solicitando el FOGASA la extinción de la relación laboral a la fecha del despido, y el actor asimismo la extinción a fecha de sentencia, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- D. Ricardo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Carlos María (N.I.F. NUM001 ), dedicada a la actividad de hostelería, desde el 01.06.2007, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de camarero y centro de trabajo en 'Brasería Las Ascuas', La Cistérniga (Valladolid), percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.105,33 €.

SEGUNDO.- Con fecha 17.08.2017 recibió escrito de la empresa, fechado el mismo día, en el que le comunicaba la extinción de su contrato por causas objetivas de tipo económico, con efectos al 03.09.2017, en la que se le indica que le corresponde una indemnización de 6.308,94 €, que no le es posible poner a su disposición al no existir dinero en la tesorería. La indicada carta de despido, aportada por el actor junto con la demanda, se da aquí por íntegramente reproducida. El actor no ha percibido la indemnización indicada.

TERCERO.- La empresa consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con el mismo C.C.C. en que estaba dado de alta el actor, con fecha 03.09.2017.

CUARTO.- El demandante no ha percibido la cantidad de 613,74 € por vacaciones no disfrutadas en 2017 (17,5 días).

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 03.09.2017 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el SERLA el 28.09.2017 por despido y cantidad, fue celebrado acto conciliatorio el 13 de octubre siguiente, sin que conste la recepción de la citación por la empresa, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación de los términos del debate litigioso.

Pretende el demandante se declare la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con efectos al 03.09.2017, alegando que la decisión extintiva es incierta y le causa indefensión, no cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 51 y 53 del ET , no siendo correcta la cuantificación de la indemnización, a lo que añade la reclamación de la retribución correspondiente a las vacaciones no disfrutadas en 2017.

La empresa demandada no comparece y el FOGASA indica que, al no comparecer la empresa y encontrarse de baja, ejercita el derecho de opción e interesa la extinción de la relación laboral a la fecha de despido, solicitud que también efectúa el actor pero a la fecha de la sentencia

SEGUNDO.-Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes comparecientes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS -).

TERCERO.-Calificación del despido.

Pues bien, negada por el actor la existencia de cobertura habilitante de la extinción, es decir, la realidad de los datos que sirven de cobertura al despido, la empresa, que no ha comparecido, no ha acreditado la realidad los hechos que indica en la carta de despido, como le corresponde ( artículo 105.1 LRJS ), a lo que ha de añadirse, a mayor abundamiento, que no se ha cumplido el requisito de la puesta a disposición de la indemnización al tiempo de la entrega de la comunicación escrita, en cuanto que realizada la salvedad en la carta de la imposibilidad de su cumplimiento al tiempo de la entrega de la comunicación escrita, por concurrir, junto a la causa económica, falta de liquidez, tampoco se ha acreditad tal extremo, ni siquiera en el nivel indiciario preciso al tratarse de un hecho negativo desde la perspectiva de la empresa.

Con ello, no habiéndose acreditado la concurrencia de la causa invocada y el incumplimiento del requisito indicado ( artículo 53.1.b del ET ), el despido ha de ser calificado de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .

CUARTO.-Consecuencias jurídicas de la improcedencia.Ejercicio de la opción por el/la trabajador/a y el FOGASA.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS), y habiendo solicitado el demandante la extinción de la relación laboral, procede, como establece el artículo 110.1.b) de la LRJS , que viene a recoger la doctrina jurisprudencial previa sobre tal extremo (así, S.TS. -4ª- de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

En efecto, sobre esta problemática y ante la solicitud del FOGASA de que se tenga por ejercitada por el mismo la opción por la 'extinción', es decir, por la indemnización, lo que conllevaría que se calculara hasta la fecha del despido, sobre la base del ejercicio por el mismo, en lugar de la empresa, de la facultad de opción que para esta contempla el artículo 110.1.a) LRJS , ha de comenzarse recordando que el titular del derecho de opción lo es con carácter general la empresa (que en los procesos de despido ocupa el lugar del demandado), y el trabajador en los supuestos del artículo 56.4 ET y 30.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , hallándonos en el ámbito de las consecuencias jurídicas, tasadas legalmente, de la improcedencia del despido, y la empresa tiene tal facultad en cuanto sujeto del contrato de trabajo cuya extinción decidida de forma unilateral por la misma (lo que llamamos despido), se ha declarado judicialmente improcedente. El anticipo de tal opción no es, en definitiva, ni 'excepción' ni 'medio de defensa' alguno en el seno del proceso, cuyo ejercicio posibilita al FOGASA, aun pertenecientes a la empresa, el artículo 23.3 de la LRJS , pues se incardina en el ámbito material o sustantivo de las consecuencias jurídicas ligadas a la calificación de improcedencia del despido, directamente atribuidas a los sujetos del contrato de trabajo, de manera que es la empresa la que como titular de tal facultad tiene la posibilidad de ejercitarla anticipadamente en el acto del juicio.

Ciertamente, no puede desconocerse que la intervención en el proceso laboral del FOGASA se amplía en la LRJS en atención a la necesidad derivada de la 'defensa de los intereses públicos que gestiona' ( artículo 23.1 LRJS ), lo que ha llevado a plantearse si en los supuestos excepcionales en los que no comparece la empresa al acto del juicio y en que se constata la imposibilidad material de la readmisión por haber cerrado o desaparecido la referida empresa demandada, puede el FOGASA anticipar tal opción por la indemnización, con la consecuencia de la extinción de la relación laboral, en defensa de tales intereses públicos y colocándose subsidiariamente en la posición de la empresa, en cuanto puede oponer incluso los medios de defensa personales del demandado, cuestión que ha tenido respuesta positiva en la doctrina de suplicación en Sentencias como las del TSJ de Murcia, Sala de lo Social, de 08.07.2013 (rec. 367/2013 ) y de 23.06.2014 (rec. 195/2014), y de Castilla y León (Valladolid) de 29.04.2015, rec. 571/2015 .

Empero, en cuanto a sus consecuencias, en la medida en que tal 'opción' se anuda no a las facultades autoorganizativas de la empresa, sino a la imposibilidad material de la readmisión, y que la propia LRJS contempla tal supuesto como cobertura habilitante de la solicitud del actor para que se tenga por hecha la opción por la indemnización, con declaración de extinción de la relación laboral y determinación de la indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia, no pueden derivarse del ejercicio de tal facultad por el FOGASA consecuencias más desfavorables para el trabajador que si es él mismo el que la utiliza, dado su común origen material en la circunstancia excepcional de la imposibilidad de la readmisión, con lo que también en este caso procede calcular la indemnización hasta la sentencia. En esta línea argumental, no resultando identificable (o al menos plenamente identificable) la posición jurídica del FOGASA con la del fiador, no es posible extrapolar al ámbito que nos ocupa la regulación contenida en el artículo 1826 del Código Civil , que proscribe que el fiador se obligue a más que el deudor principal, pues no nos hallamos ante un negocio jurídico privado dirigido a la constitución de una garantía, sino ante la determinación de las consecuencias jurídicas del ejercicio por un organismo público de una facultad, previa a la asunción de las deudas del empleador, en lugar del sujeto por el que responde de forma subsidiaria, sobre la base de una configuración jurídica compleja de derecho público, que tiende precisamente a dotar de cierto equilibrio a un contrato concertado entre sujetos en posición material de desigualdad y a la protección de la parte estructuralmente más débil de la relación laboral, el trabajador, lo que a su vez constituye el fundamento último de la especialidad que ha dado lugar al ordenamiento jurídico laboral. En este orden de ideas, la S.TS. -4ª- de 22.04.2002 (Rec. 1545/2001 ) argumenta, refiriéndose al indicado asegurador público: 'El FOGASA no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código Civil , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial. Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 1980/1987, de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 1987/164, de 11 de marzo, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995). Son pues características de la institución las siguientes: a) es un ente asegurador de unas determinadas contingencias b) la protección que dispensa es obligatoria c) se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social d) su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)».

1. Indemnización.

De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET /2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012 -), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 36,34 € (en cómputo diario de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), y de un período iniciado el 01.06.2007, es decir, para el primer tramo de 4 años y 9 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 7.767,67 €, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el día de la fecha, a razón de 33 días de salario por año, 6 años y un mes (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET /2015), asciende a 7.295,25 €, lo que totaliza 15.062,92 €.

2. Salarios de tramitación.

En cuanto a los salarios de tramitación, aun cuando de una estricta interpretación literal del artículo 110.1.b) LRJS se desprende que en estos supuestos las consecuencias de la improcedencia se agotan en la indemnización (calculada hasta la fecha de la sentencia), lo cierto es que una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión, siempre que concurran los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante (lo que ha tenido lugar en el caso de autos) y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, conduce a que hayan de añadirse también en este caso los salarios de tramitación correspondientes al período comprendido entre el despido y la sentencia en la que se declara la extinción del contrato, tal y como se contiene en las SS.TS. -4ª- de 19.07.2016 (rcud. 338/2015 ) y 21.07.2016 (rcud. 879/2015 ).

QUINTO.-Reclamación de cantidad e intereses.

En cuanto a la reclamación de cantidad que se acumula a la acción de despido, relativa a la retribución de las vacaciones no abonadas, por importe de 613,74 € (17,5 días), también ha de ser acogida, al reputarse devengado el concepto indicado y no acreditarse su abono por la parte sobre la que recae la carga de su prueba (la empresa).

Finalmente, en cuanto alpetitumde incremento del 10% anual respecto de la indicada reclamación de cantidad, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 ET ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo (en el caso presente no se realiza ninguna concreción en la demanda sobre tal fecha, debiendo estar, al tratarse de una liquidación, a la fecha que se indica como final del período reclamado, 03.09.2017), hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990 ), con independencia de la estimación total o parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª (Civil) del TS, acogida por la Sala 4ª (Social) para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013 ), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil , que como es sabido operanex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

SEXTO.-Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

SÉPTIMO.-Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Ricardo , frente a D. Carlos María y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 3 de septiembre de 2017, y no siendo posible la readmisión, se declara extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada, a la que se condena a abonar al demandante la indemnización de 15.062,92 €, más los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 36,34 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como a abonarle la suma de 613,74 € por las vacaciones no disfrutadas de 2017, más el interés prevenido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores devengado por esta última cantidad desde el 03.09.2017 hasta la presente resolución, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0812/17 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.